– недопущения нарушений закона со своей стороны, прежде всего, тех, что нарушают законные интересы стороны защиты в уголовном процессе;
– принятия всех необходимых мер, направленных на реализацию адвокатами своих полномочий, а так же на своевременную оплату труда адвокатов, участвующих в уголовном деле по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда;
– реализации индивидуального профилактического воздействия на адвокатов, склонных к противоправному поведению;
– предотвращения планируемых и готовящихся конкретных правонарушений.
Говоря о нейтрализации незаконной деятельности, следует исходить из того, что, выявив и дав оценку тому или иному правонарушению со стороны адвокатов, указанные выше субъекты могут предпринять все предусмотренные законодательством меры для того, чтобы сделать ее нейтральной[8] по отношению к охраняемым законом интересам граждан и организаций, интересам правосудия и предварительного расследования, интересам самого адвокатского сообщества.
Исходя из этого, средствами нейтрализации могут быть:
– возбуждение и расследование уголовного дела против адвоката;
– применение к нему мер уголовно-процессуального характера;
– внесение представления[9] (частного определения, жалобы), рассмотрение квалификационной комиссией адвокатской палаты вопроса о дисциплинарной ответственности адвоката[10];
– предупреждение адвоката о недопустимости противоправного, неэтичного поведения, убеждение в нецелесообразности незаконного противодействия[11] предварительному расследованию, судебному рассмотрению дела;
– уступки, законный и этически допустимый компромисс со стороной защиты, и многие другие.
Все эти меры предупреждения и нейтрализации в той или иной мере рассмотрены в главах книги, а так же в электронных приложениях к ней[12].
Таким образом, в монографии предлагается комплексная, межотраслевая характеристика правонарушений, совершаемых адвокатами и характеристика правовых средств предупреждения и нейтрализации типичных правонарушений[13].
Надеюсь, что работа найдет отклик у читателей. Особенно хотелось бы принять критические замечания и предложения. Автор не настаивает на абсолютной правильности своих суждений и приглашает заинтересованных читателей к конструктивной дискуссии.
* * *
Материалы для книги собирались на протяжении почти двух десятилетий, и она не появилась бы без помощи многих талантливых и щедрых людей. Прежде всего, сердечно благодарю своих учителей и наставников – Владимира Ивановича Шиканова и Александра Федоровича Лубина.
Автору посчастливилось воспользоваться ценными советами и поддержкой известных ученых-юристов: Олега Яковлевича Баева, Вениамина Константиновича Гавло, Генриха Арсентьевича Густова, Юрия Альбертовича Дмитриева, Леонида Яковлевича Драпкина, Виктора Андреевича Жбанкова, Леонида Александровича Зашляпина, Игоря Эдуардовича Звечаровского, Георгия Алексеевича Зорина, Валерия Николаевича Карагодина, Марата Константиновича Каминского, Николая Николаевича Китаева, Валентина Яковлевича Колдина, Анатолия Николаевича Ларькова, Натальи Александровны Лопашенко, Виктора Александровича Образцова, Николая Александровича Подольного, Ираиды Вячеславовны Смольковой, Александра Борисовича Соловьева, Александра Яковлевича Сухарева, Юрия Григорьевича Торбина, Александра Георгиевича Филиппова, Бориса Цыбиковича Цыденжапова, Сергея Петровича Щербы, Николая Павловича Яблокова, Павла Сергеевича Яни и др.
Крайне важной была помощь и поддержка многих опытных и высококвалифицированных практических работников, среди которых Борис Николаевич Ботоев, Виктор Яковлевич Гринь, Сергей Петрович Казаков, Сергей Николаевич Лучанинов, Игорь Александрович Мясников, Валерий Георгиевич Петров, Вячеслав Викторович Сухоруков, Владимир Александрович Фалилеев, Ольга Максимилиановна Хабази, Анатолий Орхокович Хориноев, Яков Евгеньевич Хорошев, Олег Валентинович Хышиктуев, и многие другие.
Автор признателен всем следователям, прокурорам, судьям и адвокатам, любезно согласившимся принять участие в анкетировании и интервьюировании. Мнения последних оказались особо ценны, поскольку постоянно напоминали о необходимости сохранения объективной, непредвзятой оценки деятельности профессиональных защитников. Удалось ли это автору – судить прежде всего им – уважаемым представителям адвокатского сообщества.
Большое спасибо всем моим коллегам из Бурятской транспортной прокуратуры, Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры, прокуратуры Республики Бурятия, всем тем, с кем автор провел незабываемые годы следственной работы, с кем вместе расследовали уголовные дела, поровну делили успехи и неудачи, набирались опыта и щедро делились им. Без их ежедневного участия, дружеской поддержки не было бы, в том числе, и этой книги.
И, наконец, особый адресат для выражения признательности – мои дорогие родители – Петр Базаржапович и Надежда Арьяевна Гармаевы. Их любовь и забота всегда остаются главной опорой во всем.
Как пользоваться электронными приложениями
В процессе работы над книгой перед автором стояла задача сделать ее максимально практичной. Для этого мало только анализировать законодательство и публикации, давать советы. Нужно предоставить возможность действующим и будущим юристам, при необходимости, применить совет на практике. А это, прежде всего, означает составить процессуальный или иной документ. С тех пор как у юристов всех профессий появилась компьютерная техника, это делается на основе разнообразных электронных шаблонов, которые тысячами оседают в персональных компьютерах и локальных сетях каждого профессионала. Есть у таких подходов и свои минусы. Но и совсем отходить от сложившейся практики тоже не выход.
Поэтому автор решил подготовить и разместить в Интернете для открытого пользования электронные документы – образцы и примеры процессуальных и иных документов. Для этого после специальной выборки материалов уголовных дел, проверок, дисциплинарных производств, некоторые были отсканированы, отредактированы и обезличены.
Адвокаты, работники судебных и правоохранительных органов, преподаватели и студенты вузов, граждане, обращающиеся за юридической помощью – все, кто пожелает использовать весь объем электронных приложений, могут их просмотреть и скачать по ссылке https://yadi.sk/d/08vy2nQGoG7WJ.
Все желающие могут направлять свои примеры и образцы электронных документов на адрес: garmaeff1@mail.ru.
Убедительно просьба, чтобы эти документы соответствовали следующим требованиям:
– они должны быть получены законным путем, в частности, в необходимых случаях – с согласия их составителей;
– их источником должны быть уголовные дела и материалы, по которым правовые решения вступили в законную силу;
– они не должны содержать сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, относиться к объектам авторского права;
– в них по возможности не должно быть ошибок и нарушений закона. Если таковые имеются, необходимо сопроводить текст соответствующими сносками или примечаниями о том, в чем заключается ошибка (нарушение закона), как ее следует исправить.
Искренне надеюсь, что книга и электронные приложения к ней принесут реальную пользу как действующим, так и будущим юристам, гражданам, обращающимся за квалифицированной юридической помощью.
Глава. 1
Пределы прав и полномочий адвоката
1.1. Общие положения
Для того, чтобы дать оценку правонарушениям, допускаемым адвокатами в рамках уголовного судопроизводства и предложить средства их предупреждения и нейтрализации, необходимо сначала выяснить, а каковы же критерии, пределы законного поведения защитника и представителя, каков объем их полномочий по действующему законодательству, за пределы которого адвокат, будучи участником уголовного судопроизводства, не вправе выходить, за нарушения каких правовых норм он может быть подвергнут тому или иному виду юридической ответственности.
В отдельных криминалистических исследованиях объем предоставленных конкретному лицу прав и полномочий принято называть «нормативной моделью профессиональной деятельности лица» в противовес «фактической модели профессиональной деятельности», т. е. того, как в действительности ведет себя тот или иной индивид. Следующий после этого сравнительный анализ нормативной и фактической модели дает правоприменителю основания для вывода о наличии либо отсутствии в деяниях конкретного лица состава правонарушения[14].
Установление нормативной модели деятельности защитника в уголовном судопроизводстве в настоящее время представляется довольно сложной задачей, поскольку:
1. Данная модель, полномочия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, регулируется разноотраслевым законодательством, включающим конституционные нормы, общепризнанные принципы и нормы международного права, уголовно-процессуальное законодательство, законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре и др.
2. В настоящее время адвокатская деятельность, адвокатура в Российской Федерации переживает сложный и важный период. В связи со вступлением в законную силу уголовно-процессуального кодекса РФ, Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», призванных обеспечить реальную состязательность уголовного судопроизводства, коренным образом меняется вся система деятельности адвокатуры и на нормативном, организационном, и на содержательном уровне.
3. Анализ действующего законодательства показал, что деятельность защитника в уголовном судопроизводстве по-прежнему регулируется только в наиболее общих чертах, во многом без конкретизации полномочий, ответственности, без четкого определения критериев законности, допустимости, этичности действий адвоката в уголовном процессе.
Именно в силу названных причин приведенный ниже анализ будет основан, во многом, на субъективной оценке комплекса правовых норм, собственном, далеко не бесспорном толковании автора тех или иных противоречий, пробелов, имеющихся в действующем законодательстве, анализе научной и методической литературы по вопросам о критериях этичности и законности деятельности адвокатов-защитников.
Позиция автора во многом продиктована и спецификой профессионального опыта работы в следственных органах прокуратуры, а потому многим читателям может показаться несколько необъективной. Полагаю, что, критически оценивая излагаемые мнения, приводя иные, нежели предложенные здесь доводы, каждый сможет выработать собственную позицию.
Итак, полномочия адвоката-защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых, с определенной степенью условности можно выделить:
1. Конституционно-правовые нормы, нормы международного права, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов.
2. Нормы УПК РФ.
3. Положения Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
4. Иные нормативно-правовых актов федерального законодательства и законодательства субъектов РФ[15].
Важное значение в регулировании деятельности профессиональных защитников имеют акты Конституционного суда РФ. Существенную роль они сыграли до вступления в силу УПК РФ, поскольку отменяли не соответствующие Конституции нормы УПК РСФСР 1960 года, давали легальное толкование важнейшим правовым категориям, таким, как право на защиту (в различных аспектах применения), конфиденциальность отношений адвоката со своим подзащитным и др. Многие положения актов Конституционного суда легли в основу норм Уголовно-процессуального кодекса РФ.
Своеобразным регулятором деятельности профессиональной защиты являются правила адвокатской этики, как корпоративные этические нормы адвокатского сообщества.
На первом Всероссийском съезде адвокатов, проходившем в г. Москве 31.01.03, в соответствии со ст. 36 Закона об адвокатуре был принят Кодекс профессиональной этики адвоката. С принятием этого документа адвокатское сообщество, да и все работники правоохранительной и судебной системы связывают большие надежды на упорядочение адвокатской деятельности, обеспечение адвокатуры полноценным кадровым составом. Предписание, обязывающее каждого адвоката соблюдать кодекс, уже имеется в Законе об адвокатуре, в частности, в п. 4 ч. 1 ст. 7 Закона, а так же в тексте присяги адвоката (ст. 13), что, по сути, делает кодекс неотъемлемой частью закона. (См. Приложение 27).
УПК РФ существенно расширил полномочия защитника в уголовном судопроизводстве. Кроме того, необходимо учитывать, что правомочия защитника во многом производны от прав и обязанностей обвиняемого, подозреваемого. А поскольку новым кодексом существенно расширены права последних, то соответственно расширились и полномочия защитника.
Автор не описывает весь спектр полномочий, процессуальных и тактических возможностей адвоката. В научной, методической и учебной литературе в последние годы публикуется довольно много исследований такого рода. Впечатляющими темпами развивается относительно новое направление в криминалистической науке – «криминалистика защиты»[16].
1.2. Процессуальная дисциплина для адвоката
Сложность проводимого исследования была предопределена многими факторами. Среди них следует отметить следующий: в сознании многих правоприменителей сформировалось стойкое заблуждение о том, что адвокат в своей работе вообще не обременен какими-либо правовыми ограничениями. Ошибочность такого мнения очевидна, однако требует специальной аргументации.
Прежде всего, необходимо отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным, не только для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, но и для иных участников уголовного судопроизводства.
Адвокат, как и любой участник судопроизводства, не вправе нарушать этот порядок. В его прямые обязанности входит соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по делу.
«Если учесть задачи уголовного судопроизводства и правовую урегулированность положения защитников, то становится ясно, что все обвиняемые, адвокаты, потерпевшие и другие лица, независимо от характера дела, подчиняются велениям соответствующего органа уголовного судопроизводства (следователя, прокурора, суда)»[17].
На это, в частности, указывают положения статей 117 и 118 УПК РФ. В них указано, что в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом, а также нарушения ими порядка в судебном заседании на них может быть наложено денежное взыскание в размере до 25 МРОТ (ст. 117 УПК РФ). Оно налагается судом, а если соответствующее нарушение допущено в ходе досудебного производства, то субъект расследования составляет протокол о нарушении, который направляется в суд (из ч. 1 и 3 ст. 118 УПК РФ)[18].