Избирательность правоприменения – явление, которое носит всеобъемлющий характер. Во-первых, она возможна на любой стадии процесса правоприменения. В современной юридической литературе правоприменительный процесс обычно рассматривают через призму трех основных стадий: установление фактических обстоятельств дела; выбор правовой нормы и ее анализ; принятие правоприменительного решения и его документальное оформление54. Так, на первой стадии правоприменитель может «упустить» какой-либо факт или их совокупность, что, в конечном итоге, приведет к неправильной квалификации конкретного правоотношения. На второй стадии правоприменитель может выбрать норму, не подлежащую применению к данному конкретному правоотношению или же дать неправильное толкование норме права. В обоих случаях решение, принятое по делу, не будет законным, а следовательно, не будет и правовым. На третьей стадии, как следствие из первых двух, принятое решение не будет правовым.
Во-вторых, избирательность правоприменения носит всеобъемлющий характер, поскольку возможна в различных отраслях и институтах права; может осуществляться различными субъектами право-применения; в зависимости от различных причин; на разных «уровнях» правовой жизни (например, ситуация с выбором сотрудником полиции одного из нескольких «идентичных» нарушителей правил дорожного движения55, в противовес которой – нашумевшее дело участниц группы Pussy Riot56).
В юридической литературе применительно к реалистическому пониманию теории правовых режимов было высказано мнение, согласно которому центральным элементом правового режима выступают в первую очередь характеристики правореализационного процесса с точки зрения особенностей использования правовых возможностей: простоты (сложности), доступности (недоступности), массовости (единичности). Будучи особой формой реализации права, процесс правоприменения также подпадает под эти характеристики. Очевидно, что избирательное правоприменение, являясь негативным явлением правовой жизни, осложняет, а в некоторых случаях делает полностью невозможной реализацию прав и свобод человека и гражданина; переводит эти права и свободы из разряда доступных в разряд недоступных или частично доступных.
В. Ю. Панченко и И. В. Пикулева предлагают выделять следующие этапы при оценке правовых режимов:
– 1 этап: исследование нормативной составляющей реализации той или иной правовой возможности с целью выявления нормативных препятствий в реализации прав и законных интересов;
– 2 этап: исследование источников фактических данных, которые позволят понять реальное положение дел в той или иной области (публикации в СМИ, печатные издания, Интернет, специальная литература, жалобы, сообщения и пр.);
– 3 этап: сопоставление реально имеющихся данных правовой действительности с использованием универсальной системы критериев, индикаторов и показателей, в целях оценки благоприятности или неблагоприятности правового климата определенного участка правовой жизни;
– 4 этап: подведение итогов и выработка конкретных рекомендаций и требований к деятельности различных субъектов права в целях обеспечения максимального содействия в реализации прав и законных интересов.
Что касается избирательности правоприменения, то наличие данной проблемы было признано в официальном правовом акте – в Основах государственной политики Российской Федерации в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан, утвержденных Президентом Российской Федерации57. В данном документе констатировано, что одним из условий, способствующим распространению правового нигилизма, является избирательность в применении норм права.
Представляется, что признаком-индикатором, позволяющим обнаружить избирательность правоприменения, является принцип равенства. В том случае, где этот принцип нарушается (например, в случае применения разных норм права при идентичных обстоятельствах или в случае применения по отношению к одному субъекту, при необоснованном неприменении к другому), следует констатировать избирательность.
Избирательность зачастую можно обнаружить также и в том случае, когда у правоприменителя существует какой-либо интерес в принятии или непринятии конкретного правоприменительного решения. Думается, здесь речь следует вести о материальной или служебной заинтересованности лица в исходе дела. Также нельзя исключать возможность неумышленной избирательности – когда правоприменитель попросту не обладает достаточными знаниями для компетентного разрешения дела, отчего невольно совершает ошибку на какой-либо стадии процесса применения права. Однако, такие случаи будут лишь исключением из общего правила. Возможна и ситуация, в которой лицо исполняет приказ, например «с особой тщательностью» провести проверку или «в максимально короткий срок» выполнить те или иные служебные действия. В этом случае также следует говорить о наличии интереса, но только у того лица, которое отдает такой приказ или распоряжение, то есть налицо опосредованная избирательность.
Применим к поиску наличия или отсутствия избирательности правоприменения методику оценки правовых режимов, предложенную В. Ю. Панченко и И. В. Пикулевой. Так, на первом этапе нам будет необходимо исследовать «нормативную составляющую» – формальные источники права. Причем это исследование, как представляется, целесообразно проводить в форме антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов, согласно утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 96 Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. Основной задачей на первом этапе будет нахождение установленных законодателем коррупциогенных факторов, которые позволяют (или могут позволить при определенных обстоятельствах) применять право избирательно.
На втором этапе необходимо будет исследовать «источники фактических данных» с целью понимания реального положения дел. В. Ю. Панченко и И. В. Пикулева приводят незакрытый перечень таких «источников фактических данных», относя к ним публикации в средствах массовой информации, печатные издания, Интернет, специальную литературу, жалобы и сообщения. Представляется, что при поиске юридических препятствий в реализации прав, свобод и законных интересов граждан в целом (и в случае с избирательностью правоприменения в частности) в рамках деятельности по оценке правовых режимов следует особое внимание обратить также на правоприменительные акты. В таких актах (в первую очередь – в актах судебной власти), как правило, отражаются мотивы принятия того или иного правоприменительного решения. Исследование мотивировочной части подобных документов является крайне важным при оценке правовых режимов, поскольку позволяет обнаружить скрытые, латентные дефекты права, которые не удалось обнаружить на первом этапе деятельности – при исследовании нормативной составляющей.
На третьем этапе необходимо будет сопоставить полученные на первом и втором этапах данные, а в заключительной, четвертой, стадии уже подвести итоги и выработать конкретные рекомендации и требования.
Глава 3
Моделирование режима конституционности для обеспечения верховенства Конституции Российской Федерации в правовой системе
(И. А. Стародубцева)
Определению и характеристике политического режима современной России конституционалисты уделяют недостаточно внимания, а проблем в этой сфере возникает все больше с каждым годом. А. А. Кондрашев отмечает, что российские конституционалисты чаще всего уклоняются от определения того, к какому типу режима следует относить российский политический режим. Следует согласиться с его мнением, что в начале XXI в. российский политический режим превратился в авторитарный и обладает всеми характерными для него чертами58. А. А. Кондрашев справедливо полагает, что единственный рациональный путь перехода к демократическому режиму – проведение крупных системных политических реформ: создание условий для реальной политической конкуренции, формирование правой системы на основе приоритета и уважения прав человека, формирования правительства парламентом и контроля за ним, свободного создания и деятельности политических партий, ограничение полномочий Президента Российской Федерации59, наделение его статусом главы исполнительной власти, наделение Государственной думы правомочиями по увольнению министров в отставку в результате импичмента в случае совершения ими конституционных правонарушений, подтвержденных судебным решением60. Автор также высказывала предложения о необходимости создания механизмов обеспечения конституционного принципа приоритета прав и свобод человека и расширения парламентского контроля61.
Одним из условий формирования демократического правового режима является обеспечение верховенства Конституции Российской Федерации, так как все негативные явления в правовой системе государства начинаются с нарушения конституционных норм (прежде всего принципов) федеральными законами. Постоянное наличие коллизий между Конституцией Российской Федерации и федеральными законами подтверждает Конституционный Суд Российской Федерации, в который ежегодно поступает от 18 до 20 тыс. обращений (за период 1995–2012 гг. 260 914 обращений), но рассматривается намного меньше – за период 1995–2012 гг. вынесено 349 постановлений, из которых в 204 оспариваемые нормативные положения признаны полностью или частично неконституционными62. При этом, подавляющее большинство обращений – жалобы граждан на нарушение их конституционных прав законами: за период 2012–2013 гг. поступило 33 864 обращения, из них 99, 6 % (33 756) – это жалобы граждан и их объединений на нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, и только 0, 4 % (90) – запросы и ходатайства государственных органов, включая запросы судов63. Статистика показывает, что почти все органы государственной власти считают, что они принимают федеральные законы, соответствующие Конституции Российской Федерации, а граждане придерживаются противоположной точки зрения. Указанная статистика свидетельствует о том, что механизм ограничения прав и свобод личности в России нуждается в совершенствовании с точки зрения уточнения критериев ограничения прав и соблюдения при этом принципа формального равенства.
Правовая категория «законность» детально исследовалась как принцип организации и функционирования общества и государства, как метод государственного руководства обществом, как режим общественно-политической жизни64. По нашему мнению, необходимо ставить вопрос о формировании режима конституционности, а уже в его рамках – режима законности. Так как главная проблема современной России – противоречие федеральных законов Конституции Российской Федерации и надо менять существующие подходы к разработке, принятию и проверке федеральных законов, чтобы обеспечить верховенство Конституции Российской Федерации, поэтому в настоящей работе предлагается моделирование режима конституционности.
Метод моделирования довольно часто используется в юридических науках65. Под правовой моделью понимается созданная в результате абстракции форма отражения правовой действительности, прогнозируемый вариант оптимального правового регулирования, содержащий систему используемых взаимосвязанных правовых регуляторов и расчеты целевых результатов и последствий. Проводится логическая цепочка в реализации правовой модели: правовая модель (идеальный образ) – модель правового регулирования (нормативное воплощение) – правоотношение-модель (реализация правовой нормы). Использование правовых моделей позволяет прогнозировать, учитывать риски и проектировать варианты оптимального правового регулирования.
Применение метода моделирования для разработки модели режима конституционности включает следующие этапы:
1. Разработка идеальной модели режима конституционности в России.
2. Моделирование правового регулирования для достижения режима конституционности.
3. Моделирование определения степени конфликтности при регулировании прав и свобод человека и гражданина для определения степени соответствия уровня конфликтности регулируемых конституционно-правовой нормой отношений оптимальному уровню конфликтности в данной сфере.
4. Конституционно-правовое прогнозирование в правотворчестве и правоприменении на основе разработанных моделей правового регулирования.
Рассмотрим подробнее вышеуказанные этапы.
Модель режима конституционности предполагает следующие характеристики правовой системы:
а) соответствие Конституции Российской Федерации всех иных нормативных правовых актов;
б) соответствие законам подзаконных актов;
в) соответствие Конституции Российской Федерации правоприменительной практики;
г) регулирование Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, конституциями (уставами) и законами субъектов Федерации основных правил разрешения коллизий и коллизионных отношений;
д) закрепление в законодательстве ответственности (конституционной, административной, дисциплинарной) за нарушение Конституции Российской Федерации в правотворчестве и правоприменении.
Моделирование применяется на примере режима конституционности в сфере прав и свобод человека и гражданина как наиболее противоречивой на современном этапе.
Моделирование правового регулирования для достижения режима конституционности – разработка модели коллизионного права как комплексной отрасли российского права.
Ученые отмечают, что вопрос о том, каким образом возникают и формируются новые отрасли, подотрасли и институты, остается недостаточно исследованным в теоретическом плане. Не менее значимым представляется вопрос, когда и почему есть основания считать, что сформулирована новая отрасль или возник новый институт66. В настоящее время в российской юридической науке обосновывается формирование новых отраслей права: коллизионное право67, экономическое право68. В основе предлагаемых моделей новых отраслей права лежат конституционные нормы. Формирование коллизионного права предлагается с целью регулирования коллизионных отношений. По вопросу понятия и содержания коллизионного права среди российских ученых нет единого мнения. Одни ученые традиционно считают, что коллизионное право – это «совокупность коллизионных норм в международном частном праве»69. В зарубежных доктринах международного частного права, «если коллизионное право не отождествляется с международным частным правом, то рассматривается в качестве его исходной, обязательной, нередко «титулообразующей» составляющей»70. Другие ученые отмечают, что «коллизионное право регламентирует процедуры предотвращения и разрешения коллизий в федеративных отношениях»71. Наиболее детально коллизионное право исследовал Ю. А. Тихомиров, который обосновал необходимость его формирования как «комплексной супер-отрасли права». Он справедливо отмечает, что конституционная формула «федеральное коллизионное право» является юридическим ориентиром и стимулом для формирования такой отрасли. Ю. А. Тихомиров ставит коллизионное право в один ряд с такими понятиями, как публичное право, частное право, гуманитарное право, так как ими отражаются и концентрируются наиболее крупные предметы и методы регулирования, охватываются традиционные отрасли, подотрасли права72. С такой позицией Ю. А. Тихомирова не соглашаются М. Н. Марченко и Г. С. Прокофьев, которые указывают, что «общая теория термином «суперотрасль» не оперирует, и коллизионное право относится к числу комплексных (несамостоятельных) отраслей российского права»73.