Конечно, отождествление политических наук с технологиями – это не единственная точка зрения. Политические науки можно также воспринимать как средство дать людям возможность вести себя так, как им нравится, а не так, как это считает правильным горстка технократов. К сожалению, такой подход сегодня встречается все реже и реже.
В свою очередь, знание законов можно рассматривать не только с точки зрения адвоката, который, защищая клиента, должен говорить так, как будто он связан. Если юрист достаточно хорошо знаком с законом, он очень хорошо знает, как работает правовая система в его стране (а иногда и как она не работает). Более того, если он знаком с историей вопроса, ему нетрудно сравнить между собой различные правовые системы, которые последовательно сменяли друг друга в одной и той же стране. Наконец, если ему известно, как работают или работали другие правовые системы в других странах, он может провести много ценных сравнений, что обычно недоступно ни экономисту, ни специалисту в сфере политических наук.
В действительности, свобода – это не только экономическое и политическое понятие; прежде всего, это понятие правовое, потому что из него с неизбежностью следует целый комплекс правовых последствий.
В то время как политический подход в указанном выше смысле является дополнительным по отношению к экономическому с точки зрения любой попытки переопределить понятие свободы, правовой подход является дополнительным по отношению к ним обоим.
Как бы то ни было, для успеха такой попытки не хватает еще чего-то. В течение столетий было сформулировано множество определений свободы, и не все из них были совместимы друг с другом. В результате однозначного определения свободы не существует.
Каждый человек может дать определение тому, что он считает свободой, но если он хочет, чтобы с его формулировкой согласились, он должен привести в ее пользу какие-нибудь действительно убедительные доводы. Разумеется, эта проблема не ограничивается определением свободы; она возникает применительно к любому определению, и, с моей точки зрения, несомненная заслуга современной аналитической философии состоит в том, что она указала на значение этой проблемы. Таким образом, для анализа понятия свободы, кроме экономического, политического и правового, потребуется еще и философский подход.
Достичь сочетания всех этих подходов – непростая задача. Дополнительные сложности связаны со спецификой сферы общественных наук и с тем, что их данные, по сравнению с данными так называемых естественных наук, нельзя однозначно подтвердить.
Несмотря на это, анализируя свободу, я попытался, насколько это возможно, рассматривать ее как некий параметр, а именно как психологическую установку. Я поступил так же с принуждением, которое, в некотором смысле, противоположность свободы, но также является психологической установкой: и со стороны тех, кто пытается осуществить принуждение, и со стороны тех, кто ощущает, что их принуждают.
Вряд ли можно отрицать, что в ходе изучения психологических установок обнаруживаются различия между ними, а также их возможные вариации, поэтому построенную на подтверждаемых фактах универсальную теорию свободы и, соответственно, принуждения сформулировать затруднительно.
Это означает, что люди в политической системе, где свобода всех и каждого защищается от принуждения, все равно не могут избежать принуждения, как минимум, из-за того, что их собственная интерпретация свободы и, соответственно, принуждения не совпадает с доминирующей в этой системе интерпретацией.
Тем не менее было бы разумно предположить, что разные интерпретации разных людей в общем случае не различаются настолько, чтобы любая попытка создать теорию политической свободы была обречена на неудачу. Логично предположить, что по крайней мере внутри общества люди, которые пытаются принудить к чему-то других, и люди, которые пытаются избежать принуждения со стороны других, примерно одинаково понимают, что такое принуждение. Отсюда следует, что они примерно одинаково понимают, что такое отсутствие принуждения. Это предположение очень важно для теории свободы, понимаемой как отсутствие принуждения, которую мы развиваем в этой книге.
Чтобы избежать недопонимания, следует добавить, что теория свободы как отсутствия принуждения не проповедует отсутствия принуждения абсолютно во всех случаях, хотя это может показаться парадоксом. Есть такие ситуации, когда людей нужно принудить к чему-то, чтобы сохранить свободу других людей. Это совершенно очевидно, когда людей надо защитить от убийц и грабителей, хотя это совсем не так очевидно, когда такая защита распространяется на меры принуждения и, попутно, на свободы, которым не так просто дать определение.
Так или иначе, непредвзятое изучение происходящего в современном обществе показывает не только то, что принуждение неразрывно переплетается со свободой в попытке ее защитить, но, к несчастью, и то, что, согласно некоторым доктринам, по мере увеличения принуждения увеличивается и свобода. Или я глубоко заблуждаюсь, или это не просто явное недоразумение, но и зловещее предзнаменование для судьбы личной свободы в наше время.
Люди часто понимают под «свободой» (freedom, liberty) не просто отсутствие принуждения, но еще что-то – например, как сказал бы один уважаемый американский судья, «надежное состояние, позволяющее его обладателю получать удовольствие от жизни». Именно такие люди очень часто не осознают противоречий между этими двумя различными значениями слова «свобода» и отказываются признавать неприятный факт, который заключается в том, что нельзя обрести свободу во втором смысле, не пожертвовав до известной степени свободой в первом смысле, и наоборот. Их синкретический взгляд на свободу основан на терминологической путанице.
Люди другого типа, те, кто борется за то, чтобы в обществе увеличилось принуждение ради увеличения «свободы», умалчивают о том, что «свободу» они имеют в виду свою собственную, а принуждение, которое они хотят увеличить, распространяется исключительно на других. В итоге «свобода», которую они проповедуют, заключается в том, чтобы принудить других людей делать то, чего бы они никогда не сделали, если бы у них была свобода выбора.
Сегодня свобода и принуждение все в большей степени вращаются вокруг законодательства. Обычно люди хорошо понимают исключительную роль технологий в происходящих в современном обществе переменах. С другой стороны, они плохо представляют себе роль законодательства в происходящих переменах, при том что часто изменения в законодательстве не связаны с технологическим прогрессом. Еще меньше они осознают, до какой степени эти перемены в современном обществе зависят от тихой революции, которая произошла в современных представлениях о функции законодательства. Действительно, растущее значение законодательства почти во всех правовых системах мира составляет, вероятно, самую яркую особенность нашей эпохи наряду с технологическим и научным прогрессом. Пока в англосаксонских странах обычное право и суды ординарной юрисдикции теряют влияние по сравнению со статутным правом и административной юстицией, в странах с континентальной системой гражданское право переживает параллельный процесс и медленно тонут под грузом массового принятия законодательных актов, ежегодно пополняющих своды законов и собрания законодательства. Спустя всего 60 лет после принятия Гражданского кодекса в Германии и через 150 лет после принятия Кодекса Наполеона сама идея, что закон может не совпадать с законодательством, кажется странной и правоведам, и непрофессионалам.
Сегодня быстрое, рациональное и далеко идущее средство против всех зол и неудобств видят именно в законодательстве, по сравнению, скажем, с судебными решениями, частным арбитражем, обычаями, кутюмами и другого рода стихийными приспособительными реакциями индивидов. Почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быстро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непосредственно связано с мнениями и интересами мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекарством для всех. Даже когда это замечают, критика обычно направлена против конкретных законодательных актов, но не против законодательства как такового, а новое средство всегда ищут в новых, «улучшенных», законах, вместо того чтобы обратиться к чему-нибудь, совсем непохожему на законодательство.
Сторонники законодательства – имеются в виду сторонники законодательства как панацеи – оправдывают полное отождествление законодательства и права в современном обществе указаниями на непрерывные изменения, связанные с развитием технологий. Промышленное развитие, говорят нам, приносит огромное количество проблем, которые не в состоянии были бы решить ранее существовавшие в истории общества с их правовыми идеями.
Я полагаю, что у нас до сих пор нет доказательств того, что множество новых проблем, на которые указывают адвокаты раздутого законодательства, действительно связано с развитием технологий[2], а также того, что современное общество, считающее законодательство панацеей, имеет лучшие инструменты для их решения, чем предшествовавшие общества, которые никогда не отождествляли так нагло право и законодательство.
Внимание всех сторонников раздутого законодательства как якобы неизбежного спутника технологического и научного прогресса современного общества следует привлечь к тому, что развитие науки и технологий, с одной стороны, и развитие законодательства – с другой основаны на двух совершенно разных и даже противоречащих друг другу идеях. В самом деле, развитие науки и технологий в начале современной эпохи стало возможно именно потому, что стали применяться совсем не такие процедуры, как те, которые обычно приводят к изменениям в законодательстве. Научные и технические исследования нуждались и продолжают нуждаться в личной инициативе и личной свободе, которые позволяют мнениям и идеям индивидов восторжествовать, часто над противостоящей им властью. С другой стороны, законодательство – это конечный пункт процесса, в котором власть всегда торжествует, часто над индивидуальной инициативой и свободой. В то время как научные и технические открытия всегда совершает относительно небольшое меньшинство конкретных людей, которые часто, если не всегда, противостоят невежественному или безразличному большинству, законодательство, особенно сегодня, всегда отражает волю сложившегося большинства в собрании законодателей, которое совсем не обязательно состоит из более просвещенных и образованных людей, чем его оппоненты. Там, где торжествуют власти и представители большинства, например, в законодательстве, индивиды должны покориться – вне зависимости от того, правы они или нет.
Другая характерная черта законодательства в современном обществе (кроме нескольких примеров прямой демократии в маленьких политических общинах типа швейцарских Landsgemeinde) состоит в том, что законодатели в процессе законотворчества как бы представляют граждан. Что бы это ни значило – а что это значит, мы постараемся выяснить в этой книге – совершенно очевидно, что представительство, как и законодательство, не имеет ничего общего с процедурами, установленными в интересах научно-технического прогресса. Сама мысль о том, что ученого или изобретателя в ходе научных или технологических исследований должны «представлять» другие люди, не менее нелепа, чем мысль, что научные исследования следует доверить не конкретным индивидам, которые действуют как отдельные люди, даже когда объединяются в команду, а какому-нибудь законодательному собранию, уполномоченному принять решение большинством голосов.
Тем не менее тот способ принятия решений, который был бы немедленно отброшен в сфере научных и технологических исследований, все больше и больше применяется в сфере права.
В итоге современное общество находится в ситуации своего рода шизофренической раздвоенности, которую, однако, не только не осуждают, но даже почти не замечают.
Люди ведут себя так, как если бы их потребности в личной инициативе и в праве лично принимать решения почти полностью удовлетворялись фактом их личного доступа к плодам научно-технического прогресса. Как ни странно, их потребности в личной инициативе и праве лично принимать решения в правовой и политической сфере удовлетворяются с помощью церемониальных и чуть ли не магических процедур вроде выборов «представителей», которые, как предполагается, видимо, по наитию, обладают знанием о том, чего действительно хотят их избиратели, и в состоянии принимать решения, исходя из этого знания. Действительно, отдельные люди, по крайней мере на Западе, еще имеют возможность во многих отношениях принимать решения и действовать как личности: в торговле (как минимум, в значительной степени), в разговорах, в личных отношениях и во многих других видах социального взаимодействия. Однако они как будто бы раз и навсегда согласились с тем, что горстка людей, с которыми они, как правило, лично не знакомы, может решать, что должен делать каждый из них, причем границы компетенции этих людей либо неопределенно широки, либо практически отсутствуют.
То, что законодатели, как минимум, на Западе, пока не вмешиваются в такие области жизни людей, как их высказывания, выбор брачного партнера, путешествия или манера одеваться, обычно позволяет не обращать внимания на то, что на практике у них есть полномочия, чтобы вмешаться в любую из них. Однако другие страны, которые уже представляют собой картину совершенно другого рода, демонстрируют, насколько дальше в этом отношении могут зайти законодатели. С другой стороны, сегодня все меньше и меньше людей осознает, что, подобно тому как язык и мода возникают в результате стихийных действий и решений огромного числа отдельных людей, законы тоже могут быть результатом похожего процесса в других сферах.
Сегодня то, что нам не нужно доверять другим людям право решать, например, как нам разговаривать или проводить свободное время, мешает нам понять, что то же самое должно быть верно для огромной области других действий и решений, которые мы относим к сфере права. Наше нынешнее представление о законе находится под большим влиянием того, насколько огромное значение мы придаем законодательной функции, то есть воле других людей (кто бы они ни были) в отношении нашего повседневного поведения. Далее в этой книге я попытаюсь объяснить одно из главных последствий этого образа мыслей. Собственно, мы далеки от того, чтобы с помощью законодательства достичь идеальной определенности закона, в том практическом смысле, который этот идеал должен иметь для каждого, кто планирует свое будущее и в силу этого обязан считаться с юридическими последствиями своих решений в будущем. Законодательство почти всегда является четко определенным до тех пор, пока оно «действует», но люди никогда не могут быть уверенными, что действующее (на сегодняшний день) законодательство будет действовать завтра или даже завтра утром. Правовая система, в центре которой находится законодательство, не просто включает возможность того, что другие люди (законодатели) имеют право каждый день вмешиваться в наши действия; эти люди также имеют право каждый день менять способ своего вмешательства. В результате люди не только не могут свободно решать, что им делать, они не в состоянии даже предвидеть юридических последствий своих действий.