Если я не заблуждаюсь, между рыночной экономикой и прецедентным правом, или правом юристов, существует нечто большее, чем аналогия, так же как нечто гораздо большее, чем аналогия, существует между плановой экономикой и законодательством. Если принять во внимание, что рыночная экономика была наиболее успешной в Риме и в англосаксонских странах в рамках, соответственно, права юристов и прецедентного права, представляется разумным вывод, что дело не в совпадении.
Все это, конечно, не означает, что законодательство не приносит пользы – за исключением тех случаев, когда оно сводится к определению того, чего «нельзя делать» в соответствии с общими чувствами и убеждениями людей, – в делах, по отношению к которым может иметься широкая заинтересованность в том, чтобы существовали какие-то определенные правила поведения, даже если те люди, которых они затрагивают, еще не пришли ни к каким выводам относительно того, каким должно быть содержание правил. Хорошо известно, что иногда люди предпочитают наличие хоть какого-нибудь правила его отсутствию. Это может происходить, например, в некоторых непредвиденных ситуациях. Именно потребность в каких-нибудь определенных правилах, возможно, является причиной, по которой, как говорил Карл Гильдебранд об архаических правовых установлениях древних римлян или как говорил Ойген Эрлих по поводу Свода гражданского права Юстиниана в Средние века, люди иногда склонны соглашаться терпеть негибкое, устаревшее или неудовлетворительное в других отношениях правило до тех пор, пока они не найдут более подходящего.
Проблема нашего времени, как представляется, является диаметрально противоположной; она заключается не в том, что приходится удовлетвориться неподходящими правилами из-за их фундаментальной нехватки и «нормативного голода», а в том, как избавиться от множества вредных или, как минимум, бесполезных правил из-за их гигантского перепроизводства и, так сказать, избытка правил, которые невозможно переварить.
В то же время невозможно отрицать, что право юристов или прецедентное право могут приобретать характеристики законодательства, в том числе нежелательные, во всех тех случаях, когда юристы или судьи правомочны принимать окончательное решение по делу. Что-то в этом роде, вероятно, произошло в постклассический период развития римского права, когда императоры даровали некоторым юрисконсультам полномочия принимать судебные решения (jus respondendi[9]), которые имели обязательную силу в данных обстоятельствах для всех судей. В наше время механизм судопроизводства в тех странах, где существуют «верховные суды», приводит к навязыванию личных мнений членов этих судов, или большинства членов такого суда, всем остальным людям, которых это касается, во всех тех случаях, когда имеются существенные разногласия между мнением первого и убеждениями последних. Однако, как я пытаюсь подчеркнуть в главе 8 этой книги, эта возможность не только не подразумевается с необходимостью природой права юристов или прецедентного права, но является скорее неким отклонением и несколько противоречивым случаем внедрения под невинной этикеткой законодательного процесса в право юристов или в прецедентную систему на их высшей ступени. Но этого отклонения можно избежать, и поэтому оно не представляет собой непреодолимого препятствия для удовлетворительного исполнения судебной функции, то есть установления воли народа. В конце концов, внутри сферы, предназначенной для исполнения судебной функции, а именно на высших ступенях правовой системы, вполне можно использовать сдержки и противовесы, точно так же, как они используются применительно к различным функциям и полномочиям нашей политической системы.
Необходимо сделать одно заключительное замечание. Здесь я имею дело в основном с общими принципами. Я не предлагаю конкретных решений для конкретных проблем. Однако я убежден, что найти такие решения гораздо проще, если пользоваться предложенными мной общими принципами, а не какими-нибудь другими.
Однако никакие абстрактные принципы не будут успешно работать сами по себе: чтобы они заработали, людям обязательно надо что-то сделать. Это относится к принципам, выдвинутым мной в этой книге, не меньше, чем к любым другим. Я не стремлюсь изменить мир, я хочу просто сформулировать несколько скромных идей, которые, если я не заблуждаюсь, следовало бы тщательно и без предвзятости рассмотреть перед тем, как сделать вывод, как делают сторонники раздутого законодательства, о том, что изменить ситуацию нельзя в принципе, и, хотя она не самая лучшая, но это неизбежная реакция на потребности современного общества.
Глава 1. О какой свободе идет речь
Выступая в Балтиморе в 1864 году, Авраам Линкольн признал и то, что понятие свободы трудно сформулировать, и то, что Гражданская война между Севером и Югом произошла, в каком-то смысле, из-за недоразумения, связанного с этим словом. «Мир, – сказал он, – никогда не имел хорошего определения слова “свобода”. …Употребляя одно и то же слово, мы имеем в виду разные вещи»[10].
Действительно, дать определение «свободы» непросто; непросто и полностью осознать, что мы делаем, когда даем ей определение. Чтобы дать определение «свободы», нужно сначала решить, с какой целью мы это делаем. «Реалистический» подход снимает предварительные вопросы: «свобода» – это то, что просто «есть», и единственный вопрос состоит в том, чтобы найти правильные слова для ее описания.
Пример «реалистического» описания «свободы» можно найти у лорда Актона в начале его сочинения «История свободы»: «Под свободой я понимаю уверенность, что каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом, должен быть защищен от влияния большинства, власти, мнения и обычая». Многие критики заметили бы, что нет оснований называть «свободой» только уверенность, что должен быть защищен каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом (а не, например, своим правом или своим удовольствием); нет также оснований полагать, что ему должна быть гарантирована защита исключительно от большинства и власти, но не от меньшинства и не от отдельных граждан.
Собственно говоря, когда лорд Актон в 1877 году в Бриджнорте выступал со знаменитыми лекциями об истории свободы, уважение прав религиозных меньшинств большинством англичан и английскими властями продолжало оставаться одной из ключевых проблем политической жизни викторианской эпохи в Великобритании. Только что, с отменой таких дискриминационных законов, как Акт о корпорациях (Corporation Act) 1661 года и Акт о присяге (Test Act) 1673 года, а также с началом допуска с 1870 года протестантских диссентеров и католиков (папистов, как их называли) в Оксфорд и Кембридж, так называемые свободные церкви выиграли битву, которая длилась два столетия. До того эти университеты были открыты только для студентов, принадлежавших к англиканской церкви. Как известно, лорд Актон сам был католиком и по этой причине не смог, хотя и хотел, пройти курс в Кембридже. Та «свобода», которую он имел в виду, была свободой, которую Франклин Делано Рузвельт в самом знаменитом из своих лозунгов назвал «религиозной свободой». Лорд Актон, католик, принадлежал к религиозному меньшинству в то время, когда в Англии уважение к религиозным меньшинствам начинало побеждать враждебность англиканского большинства и законодательные акты властей, такие, как, например, «Акт о корпорациях». Таким образом, под «свободой» он имел в виду «религиозную свободу». Вполне возможно, что так понимали «свободу» и члены «свободных церквей» Великобритании и многие другие люди викторианской эпохи, когда этот термин был явным образом связан в том числе с такими нормативными документами, как «Акт о корпорациях» и «Акт о присяге». Однако в своих лекциях лорд Актон изложил свою идею «свободы» как идею свободы как таковой.
Такое случается довольно часто. История политических идей демонстрирует целую серию определений, подобных определению лорда Актона.
Более тщательный подход к проблеме определения «свободы» будет включать предварительное расследование. «Свобода» – это прежде всего слово. Я не рискнул бы утверждать, что это всего лишь слово, как могли бы заявить некоторые представители современной аналитической школы под флагом того, что им кажется философской революцией. Мыслители, которые начинают с утверждения, что нечто – просто слово, и заканчивают заключением, что нечто – ничего, кроме слова, приводят мне на ум поговорку о том, что не следует выплескивать ребенка вместе с водой.
Однако то, что «свобода» – это прежде всего слово, требует, я полагаю, предварительных замечаний лингвистического характера.
Лингвистический анализ вызывает возрастающее внимание в некоторых сферах, особенно после Второй мировой войны, но он пока не очень популярен. Многим людям он не нравится, или же они не обращают на него внимания. Ученые мужи, не посвятившие себя философии и филологии, смотрят на него в большей или в меньшей степени как на праздное времяпрепровождение. Пример современной аналитической школы в философии также не внушает воодушевления. После того как аналитические философы обратились к лингвистическим проблемам и поставили их в центр своих исследований, они стали в большей степени склонны не к анализу, а к абсолютному разрушению самого значения слов, принадлежащих к политическому лексикону. Кроме того, лингвистический анализ – это непросто, но я бы сказал, что в наше время с его терминологической путаницей он особенно необходим.
Когда мы пытаемся дать определение или просто имя тому, что обычно называется «материальным» предметом, мы обнаруживаем, что нам довольно просто найти понимание у наших слушателей. Если возникает неопределенность относительно значения наших слов, то во избежание недоразумения достаточно просто указать на тот предмет, которому мы даем имя или определение. Таким образом, можно доказать, что два разных слова, относящихся к одному предмету, одно из которых употребляем мы, а другое – наш слушатель, имеют одинаковое значение. Можно заменить одно слово другим и тогда, когда мы говорим на том же языке, что и наш слушатель (как в случае синонимии), и тогда, когда мы говорим на разных языках (как в случае перевода).
Этот простой метод указывания на материальные предметы является основой для разговора между людьми, говорящими на разных языках, или между теми, кто говорит на языке, и теми, кто еще не говорит на нем, например, детьми. Именно благодаря этому европейские путешественники и естествоиспытатели достигали понимания с жителями других частей света; сегодня этот метод позволяет тысячам американских туристов отдыхать, к примеру, в Италии, не зная ни слова по-итальянски. Несмотря на это, их прекрасно понимают итальянские официанты, таксисты и швейцары. Общий фактор в разговоре – это возможность указывать на материальные предметы, например, еду, багаж и т. п. Конечно, не всегда возможно указать на материальные предметы, к которым относятся наши слова. Но в каждом случае, когда два разных слова относятся к одному материальному предмету, они взаимозаменимы. Представители естественных наук без особых трудностей договариваются об употреблении слов для обозначения новооткрытых явлений. Обычно они выбирают греческие или латинские слова, и этот метод вполне успешен, потому что неопределенность можно устранить, указав на то, какие именно явления обозначаются этими словами.
На ум приходит мудрый ответ старого конфуцианского учителя своему небесному ученику, очень юному китайскому императору. Учитель попросил его сказать, как зовут животных, которые повстречались им во время прогулки. «Это овцы», – сказал крошка император.
«Сын неба совершенно прав, – вежливо сказал педагог. – Мне следует только добавить, что этих овец обычно называют “свиньи”».
К несчастью, возникает гораздо больше трудностей, когда мы пытаемся дать определение нематериальным предметам и если наш слушатель не знает значения слова, которое мы употребляем. В этом случае мы не можем указать ему на какой-либо материальный объект. Мы понимаем друг друга совершенно другим способом, и нужно прибегнуть к совершенно другим способам, чтобы обнаружить общий фактор (если он есть) между нашим и его языком. Это кажется настолько банальным и самоочевидным, что не замечается или по крайней мере недостаточно подчеркивается, когда мы рассматриваем использование языка. Мы настолько привыкли к словарям, что забываем, как важно для нас было указывать на предметы в начале процесса обучения. Мы склонны думать о наших лингвистических достижениях в основном в терминах определений, которые можно просто прочитать в книге. В то же время, поскольку многие из этих определений относятся к материальным предметам, мы часто ведем себя так, как если бы нематериальные предметы просто «имелись» и вопрос заключался бы исключительно в том, чтобы прикрепить к ним словесное определение.
Это объясняет метафизические склонности тех греческих философов, которые занимались нематериальными вещами – например, справедливостью – так, как если бы они были подобны видимым, материальным вещам. Это также объясняет более поздние попытки дать определение «закону» и «государству», как если бы они были вещами вроде солнца и луны. Как отмечает Гленвил Уильямс в своей недавно изданной (1945) статье о дискуссии вокруг слова «закон», английский юрист Джон Остин, прославленный отец юриспруденции, утверждал, что его определение «закона» соответствует «закону, определенному правильным образом», нимало не сомневаясь в существовании такого предмета, как «закон, определенный правильным образом». В наши дни очень близкий к взглядам Остина подход пропагандирует хорошо известный Ганс Кельзен, который хвалился в своей книге «Общая теория права и государства» (Hans Kelsen, General Theory of Law and the State; 1947) и продолжает хвалиться по сей день своим открытием: то, что «правильно» называть «государством», на самом деле представляет собой законный порядок.
Наивная вера в то, что можно легко дать определение нематериальным вещам, сразу кончается, как только мы пытаемся перевести, например, на итальянский или на французский, юридические термины, скажем, «траст» (trust), «право справедливости» (equity) или «обычное право» (common law). Во всех этих случаях мы не только не в состоянии указать ни на какой материальный предмет, который позволил бы итальянцу, французу или немцу понять, что мы имеем в виду; мы еще и не сможем найти такой итальянский, французский или немецкий словарь, в котором будут даны соответствующие слова этих языков. Таким образом, мы чувствуем, что при переходе от одного языка к другому что-то теряется. На самом деле, ничего не теряется. Проблема в том, что ни у французов, ни у итальянцев, ни у немцев нет таких понятий, которые обозначаются английскими словами trust, equity и common law. В каком-то смысле, trust, equity и common law – это вещи, но поскольку ни американцы, ни англичане не могут просто указать на них французам или итальянцам, им трудно достичь взаимопонимания.
Именно по этой причине до сих пор практически невозможно перевести английский или американский юридический текст на немецкий или итальянский языки. Многие слова невозможно перевести, потому что соответствующих им слов просто не существует. Вместо перевода следовало бы давать длинные, громоздкие и сложные объяснения исторического происхождения многочисленных институтов, их современного функционирования в англосаксонских странах и аналогичного функционирования похожих институтов (в случаях, когда они имеются) в странах континентальной Европы. В свою очередь, европейцы не могут указать американцам или англичанам на какой-нибудь материальный предмет, чтобы объяснить им, что такое conseil d’e'tat (государственный совет), prefecture (префектура), cour de cassation (кассационный суд), corte constituzionale (конституционный суд) и т. п.