2.1. Международно-правовое регулирование антикоррупционного комплаенса
Как отмечалось в первой главе, антикоррупционный комплаенс по своим целям и структуре близок к внутреннему контролю в целях противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, но правовое регулирование данных видов комплаенса в международно-правовых актах и национальном законодательстве государств существенно отличается. Отличия проявляются не только в том, что внедрение антикоррупционного комплаенса в большинстве стран является добровольным, но и в отсутствии в подавляющем большинстве стран обязательных, формально определенных требований к структуре и содержанию антикоррупционной комплаенс-программы.
Наряду с универсальными и региональными международными договорами, важнейшим международно-правовым актом в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения являются Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения (Рекомендации ФАТФ)[17]. Рекомендации ФАТФ достаточно детально описывают обязанности финансовых учреждений и определенных нефинансовых организаций и профессий в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и формальные требования к структуре и содержанию антиотмывочной комплаенс-программы. Законодательство государств о противодействии отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения, в том числе и законодательство Российской Федерации, разработано на основе Рекомендаций ФАТФ.
Отличительными чертами правового регулирования антиотмывочного комплаенса являются:
● формальная определенность требований к структуре и содержанию комплаенс-программы, в России – правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения;
● эффективная система надзора;
● серьезные санкции за неисполнение требований законодательства, вплоть до отзыва лицензии на соответствующий вид деятельности.
Основными международными договорами в сфере противодействия коррупции являются Конвенция ООН против коррупции 2003 г.[18] и Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.[19] Анализ положений конвенций проводился в предшествующих работах автора настоящей главы[20].
Для целей настоящего исследования необходимо отметить, что Конвенция ООН против коррупции содержит общие положения о мерах по предупреждению коррупции в частном секторе, принимаемых государствами – участниками Конвенции. Статья 12 Конвенции предусматривает в числе принимаемых мер «содействие разработке стандартов и процедур, предназначенных для обеспечения добросовестности в работе соответствующих частных организаций, включая кодексы поведения для правильного, добросовестного и надлежащего осуществления деятельности предпринимателями и представителями всех соответствующих профессий и предупреждения возникновения коллизии интересов, а также для поощрения использования добросовестной коммерческой практики в отношениях между коммерческими предприятиями и в договорных отношениях между ними и государством». Другие предлагаемые меры направлены на содействие сотрудничеству частных компаний с правоохранительными органами, идентификацию контрагентов, предупреждение конфликта интересов, в частности при трудоустройстве бывших публичных должностных лиц, предотвращение формирования в частных компаниях недостоверной финансовой и бухгалтерской отчетности и создание эффективной системы аудита.
Предусмотренные Конвенцией меры представляют собой элементы системы антикоррупционного комплаенса, хотя и не образуют исчерпывающий перечень. После вступления в силу Конвенции ООН против коррупции можно было предположить, что предложенные антикоррупционные меры в частном секторе получат свое развитие и необходимую детализацию в международном стандарте или руководстве, аналогичном по своему влиянию Рекомендациям ФАТФ. В действительности этого не произошло, и регулирование антикоррупционного комплаенса на международном уровне пошло другим путем. Ни один из стандартов и руководств, опубликованных международными организациями, не получил всеобщего признания, сопоставимого по уровню с признанием Рекомендаций ФАТФ. Какая-либо иерархия международных стандартов и руководств также отсутствует.
Исследование, проведенное автором, показало, что на сегодняшний день в сфере антикоррупционного комплаенса существует более тридцати международных стандартов и руководств, опубликованных международными межправительственными и неправительственными организациями, международными предпринимательскими объединениями и ведущими международными консультантами[21]. Разумеется, мы не ставим в один ряд по юридической значимости рекомендации международных межправительственных организаций, являющиеся международным мягким правом, и рекомендации международных консалтинговых компаний.
Международные стандарты и руководства по вопросам антикоррупционного комплаенса можно разделить на несколько групп по различным критериям. Из 32 стандартов и руководств, проанализированных автором, 17 опубликованы международными межправительственными организациями, группами и органами, 4 – международными неправительственными организациями, 7 – международными предпринимательскими объединениями, и, наконец, 4 – международной консалтинговой компанией NAVEXGlobal. Существуют общие стандарты и руководства, посвященные антикоррупционной комплаенс-программе в целом, и специальные, содержащие рекомендации по отдельным разделам, например, по изучению контрагентов или управлению рисками. Большинство стандартов и руководств содержат рекомендации по антикоррупционному комплаенсу, однако 4 руководства направлены на внедрение мер по предотвращению взяточничества, являющегося лишь одним из коррупционных преступлений.
К сожалению, большинство международных стандартов и руководств не содержат специальных положений по внедрению антикоррупционного комплаенса в компаниях, относящихся к малому и среднему бизнесу. Такие компании имеют ограниченные финансовые и кадровые ресурсы, и нуждаются в специальном подходе. Рекомендации для малого и среднего бизнеса можно найти в руководстве, опубликованном Управлением ООН по наркотикам и преступности[22], и в руководстве ОЭСР, адресованным африканским компаниям[23]. Несмотря на региональную специфику руководства ОЭСР, оно может быть полезно в разработке антикоррупционных комплаенс – программ и компаниям из других регионов мира. Международной торговой палатой было выпущено специальное руководство для малого и среднего бизнеса по вопросу проведения дью дилидженс в отношении третьих лиц[24].
Роль ФАТФ как глобального регулятора широко известна в сфере противодействия отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения. Необходимо отметить, что рекомендации и иные документы ФАТФ имеют важное значение и в сфере регулирования антикоррупционного комплаенса. Разработка рекомендаций по вопросам противодействия коррупции не относится к основным функциям ФАТФ, закрепленным в Мандате. Вместе с тем, п. 3 Мандата ФАТФ, действующего в 2012 – 2020 г., относит к числу задач организации подготовку руководств, необходимых для содействия выполнению соответствующих международных обязательств способом, совместимым со стандартами ФАТФ (например, продолжение работы по противодействию отмыванию денег и другим злоупотреблениям в использовании финансовой системы, связанным с коррупцией)[25].
Целый ряд положений, содержащихся в Рекомендациях ФАТФ, оказывает общее позитивное влияние на эффективность противодействия коррупции. Внедрение рекомендаций ФАТФ в законодательство и правоприменительную практику государств, способствует обеспечению целостности публичного сектора, повышает прозрачность частного сектора и эффективность надзорных мер. Предусмотренная в рекомендации 2 координация усилий государственных органов на национальном уровне имеет важное значение не только для противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, но и для антикоррупционных мер.
Некоторые рекомендации ФАТФ могут быть полезны при внедрении как антиотмывочного, так и антикоррупционного комплаенса. Это касается вопросов работы с иностранными и национальными политически значимыми лицами, идентификации клиентов и бенефициарных владельцев, управления рисками и хранения документов. Так, при работе с иностранными политически значимыми лицами, их близкими родственниками и членами семей организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, рекомендуется принимать меры должной осмотрительности. К числу таких мер относится обязательное получение согласия руководителя или одного из уполномоченных высших менеджеров организации на принятие на обслуживание, сбор и проверка по доступным информационным ресурсам сведений об источниках происхождения средств, регулярный мониторинг проводимых операций с денежными средствами или иным имуществом. Государства могут, с учетом национального законодательства, устанавливать аналогичные требования и к работе с национальными политически значимыми лицами.
На основе приведенных выше положений Мандата ФАТФ был разработан ряд специальных документов по вопросам противодействия коррупции. Ранее, в 2010 г., ФАТФ было принято Руководство по использованию рекомендаций ФАТФ для поддержки борьбы с коррупцией. В октябре 2012 г. в Руководство были внесены изменения, с учетом принятых в феврале 2012 г. новых Рекомендаций ФАТФ[26].
Одним из важнейших требований новых рекомендаций ФАТФ стало создание механизма идентификации бенефициарных владельцев юридических лиц, трастов и других юридических структур без образования юридического лица. В большинстве стран под бенефициарным владельцем понимается физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом – юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента. В России законодательство о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма предусматривает также идентификацию бенефициарных владельцев физических лиц. Установление бенефициарных владельцев, нередко отделенных от клиента или контрагента сложной корпоративной структурой, является одной из ключевых задач процедур дью дилидженс в рамках антикоррупционного комплаенса и может существенно влиять на оценку риска и выработку необходимых превентивных мер. В 2014 г. ФАТФ было опубликовано Руководство в отношении прозрачности и бенефициарного владения, содержащее полезные рекомендации как для антиотмывочных, так и для антикоррупционных политик и процедур[27]. В 2019 г. ФАТФ опубликовала Обзор передовых практик идентификации бенефициарных владельцев[28].
Государства придерживаются различных подходов к созданию механизма идентификации бенефициарных владельцев. Европейским Союзом (далее ЕС) было принято решение о создании в государствах – членах реестров бенефициарных владельцев. Положения о создании реестров вошли в 4-ю антиотмывочную директиву ЕС[29]. Положения 4-й директивы получили дальнейшее развитие в 5-й антиотмывочной директиве, предусматривающей объединение реестров бенефициарных владельцев в единую взаимосвязанную систему не позднее 10 марта 2021 г., а также обеспечение публичного доступа к информации, содержащейся в реестрах[30]. К числу нерешенных проблем относится верификация информации, включаемой в реестры, и платность доступа. На наш взгляд, создание реестров не гарантирует достоверности включаемой в них информации. Недобросовестные компании могут заявлять в качестве бенефициарных владельцев подставных лиц, также как сейчас используют подставных лиц в качестве номинальных владельцев и руководителей. Вместе с тем создание реестров усложнит жизнь создателей схем коррупционных расчетов и легализации преступных доходов.
Российский законодатель выбрал другое решение. В Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» были внесены дополнения, установившие обязанность всех юридических лиц знать своих бенефициарных владельцев и предоставлять информацию о бенефициарных владельцах по запросу Росфинмониторинга и налоговых органов.
Обязанность идентификации бенефициарных владельцев клиентов также возложена на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом. Нормативные акты Банка России предусматривают обязательное документальное фиксирование сведений о бенефициарных владельцах, как предоставленных клиентом, так и полученных самой организацией при использовании иных доступных на законных основаниях источников информации. Данная обязанность установлена как для кредитных[31], так и для некредитных организаций[32].
В феврале 2019 г. произошло важное событие в истории ФАТФ. После тридцати лет работы на основе временных мандатов государства приняли новый бессрочный Мандат ФАТФ, который начинает действовать в 2021 г.[33] По мнению автора настоящей главы, после принятия нового мандата международно-правовой статус ФАТФ можно считать абсолютно аналогичным статусу международных межправительственных организаций, несмотря на отсутствие международного договора о создании ФАТФ. Примечательно, что в бессрочный мандат с небольшими редакционными изменениями вошло положение по разработке антикоррупционных рекомендаций, содержащееся в действующем до 2021 г. мандате.
Помимо рекомендаций и руководств ФАТФ и региональными группами по типу ФАТФ опубликован целый ряд отчетов по типологиям легализации доходов, полученных в результате совершения коррупционных преступлений. Ряд очень интересных исследований типологий был, в частности, проведен Евразийской группой по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма, членом которой является Российская Федерация. Отчеты по типологиям могут использоваться при разработке политик по вопросам дью дилидженс и управления рисками, являющихся важными составляющими антикоррупционной комплаенс-программы.