17) технические средства проверки кода проверки программно-аппаратные шифровальные (криптографические) средства защиты кодов маркировки, в том числе фискальный накопитель, обеспечивающие возможность выявления корректировки или фальсификации кода идентификации в результате его проверки с использованием кода проверки и ключевого документа, предназначенного для проверки кода идентификации;
18) технические средства формирования кода проверки программно-аппаратные шифровальные (криптографические) средства защиты информации, которые обеспечивают формирование кода проверки в результате криптографического преобразования кода идентификации и в отношении которых федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности выдан документ об их соответствии установленным требованиям к шифровальным (криптографическим) средствам защиты кодов маркировки;
19) участники оборота товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, в том числе производители этих товаров.
В комментируемой статье определен понятийный аппарат, который используется комментируемым Законом. По общему правилу юридической техники определения понятий (предписания-дефиниции) включаются в законодательные акты в следующих случаях: когда юридический (правовой) термин сформирован с использованием специальных слов редких либо малоупотребительных иностранных слов, а также переосмысленных общеупотребительных слов; когда правовое понятие формируется из слов, позволяющих неоднозначно истолковывать его смысл, порождающих разнообразные смысловые ассоциации.
Определением КС России от 16 января 2018 г. 10-О выявлен смысл положений комментируемой статьи и ст. 10 комментируемого Закона, а также п. 4 Указа Президента РФ от 29 января 1992 г. 65 «О свободе торговли» (см. комментарий к ст. 10 Закона).
В отношении определений, данных в комментируемой статье, необходимо отметить следующее.
Торговая деятельность (п. 1). Оптовая торговля (п. 2). Розничная торговля (п. 3).
Понятие «торговая деятельность» (при этом в юридико-технических целях введено альтернативное сокращение «торговля») определено в п. 1 комментируемой статьи как вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Определение понятия предпринимательской деятельности следует из п. 1 ст. 2 части первой ГК РФ, согласно которому (в ред. Федерального закона от 26 июля 2017 г. 199-ФЗ[29]) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено данным Кодексом (см. комментарий к ст. 3 Закона).
Далее в п. 2 и 3 комментируемой статьи определены понятия оптовой торговли и розничной торговли как видов торговой деятельности
оптовая торговля вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т. ч. для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (п. 2);
розничная торговля вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 3).
Исходя из изложенных определений в соотношении понятий «торговая деятельность», «оптовая торговля» и «розничная торговля» несложно увидеть аналогию с соотношением понятий «купля-продажа», «розничная купля-продажа» и «поставка товаров»:
так, в п. 1 ст. 454 § 1 «Общие положения о купле-продаже» гл. 30 «Купля-продажа» части второй ГК РФ определено, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). В п. 5 указанной статьи среди видов договора купли-продажи наряду с прочим названы розничная купля-продажа, поставка товаров.
согласно п. 1 ст. 492 § 2 «Розничная купля-продажа» названной главы по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью;
в соответствии со ст. 506 § 3 «Поставка товаров» той же главы по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Как разъяснялось в п. 5 постановления Пленума ВАС России от 22 октября 1997 г. 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»[30]:
квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа;
при этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т. п.);
однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 гл. 30 ГК РФ).
Следует также иметь в виду, что в п. 1 ст. 3 Федерального закона «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» для его целей дано определение понятия «деятельность по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на розничном рынке» это продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг, осуществляемые соответственно по договору розничной купли-продажи и договору бытового подряда.
В пункте 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации 4 (2018)[31], утв. Президиумом ВС России 26 декабря 2018 г., с отсылкой к определению СКЭС ВС России от 5 июля 2018 г. 300-ЭС18-3308 по делу СИП-251/2017[32] отмечено, что суд кассационной инстанции неправильно истолковал нормы комментируемого Закона, приравняв услуги по сдаче помещений в аренду к услугам оптовой и розничной торговли, тогда как согласно положениям комментируемой статьи оптовая и розничная торговля вид торговой деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров, передачей товара от одного лица другому (от продавца покупателю), что не соответствует деятельности по передаче в аренду торгового помещения.
Торговый объект (п. 4). Стационарный торговый объект (п. 5). Нестационарный торговый объект (п. 6). Площадь торгового объекта (п. 7). Торговая сеть (п. 8).
Общее понятие «торговый объект» определено в п. 4 комментируемой статьи как здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.
Виды же торговых объектов определены в п. 5 и 6 данной статьи следующим образом:
стационарный торговый объект торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и подключенные (технологически присоединенные) к сетям инженерно-технического обеспечения (п. 5);
нестационарный торговый объект торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в т. ч. передвижное сооружение (п. 6).
В прежней (первоначальной) редакции данных положений указывалось не на подключение (технологическое присоединение), а на присоединение. Изменение внесено Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. 318-ФЗ[33], принятым в целях введение единой терминологии в отношении подключения и технологического присоединения к сетям инженерно-технического обеспечения.
Как отмечено в письме Минэкономразвития России от 7 ноября 2011 г. Д23-4597[34], автомашина, в соответствии с комментируемой статьей имеет признаки нестационарного торгового объекта объекта, представляющего собой временное сооружение или временную конструкцию, и не связана прочно с земельным участком.
Понятие «торговая сеть» определено в п. 8 комментируемой статьи как совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.
Данный пункт изложен Федеральным законом от 3 июля 2016 г. 273-ФЗ полностью в новой редакции. В прежней (первоначальной) редакции пункта понятие «торговая сеть» определялось как совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации. Как отмечалось разработчиками проекта изменений, по предложению ФАС России в понятие торговых сетей предлагается включить торговые объекты, принадлежащие на законном основании не только одному хозяйствующему субъекту, но и нескольким хозяйствующим субъектам, если они образуют одну группу лиц. (О понятии группы лиц см. комментарий к ст. 1 Закона).
В отношении коммерческого обозначения в ст. 1538 части четвертой ГК РФ определено следующее:
юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (ст. 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц (п. 1);
коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения (п. 2).
Иными средствами индивидуализации являются фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания:
как предусмотрено в п. 1 ст. 1473 данного Кодекса, юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица;
согласно п. 1 ст. 1477 данного Кодекса на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак;
в соответствии с п. 2 указанной статьи правила этого Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, т. е. к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.
Кроме того, в п. 1 ст. 1516 ГК РФ определено, что наименованием места происхождения товара, которому предоставляется правовая охрана, является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами; на использование этого наименования может быть признано исключительное право производителей такого товара. Согласно п. 2 указанной статьи не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее наименование географического объекта, но вошедшее в России во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его производства.
В пункте 7 комментируемой статьи определено понятие «площадь торгового объекта» это помещение, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, прохода покупателей.
В изложенных определениях понятий «торговый объект», «стационарный торговый объект», «нестационарный торговый объект», «площадь торгового объекта» и «торговая сеть» можно увидеть развитие положений гл. 26
3
27
стационарная торговая сеть торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;
стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;
стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;