ни в одном государстве законодательство не содержит запрета использовать компьютерные записи в деловом обороте;
не существует препятствий тому, чтобы усилиями Совета Европы, ООН удалось преодолеть препятствия использованию компьютерных записей в деловом обороте;
существует необходимость принять во внимание потребности развития компьютерных технологий, а также то, что во многих правовых системах требуется адаптировать регулирование, с тем чтобы обеспечить использование компьютерных технологий, придав компьютерным записям такую же надежность, как и записям на бумажных носителях.
На основании выводов, сделанных в Докладе, ЮНСИТРАЛ были приняты Рекомендации «О правовом значении компьютерных записей». Рекомендации были адресованы правительствам и международным организациям, разрабатывающим связанные с торговлей правовые тексты. Рекомендации носили самый общий характер, но позволили сформулировать общие принципы и подходы, обеспечившие в дальнейшем необходимый уровень регулирования как на национальном, так и на международном уровнях.
Констатировав распространение использования компьютерных и информационных технологий, Рекомендации содержат призыв не создавать регулирование, препятствующее использованию компьютерных записей в деловом обороте. В частности, рекомендуется не создавать излишних необоснованных препятствий тому, чтобы компьютерные записи могли быть использованы в качестве доказательств в процессе разрешения споров (Рекомендация а). ЮНСИТРАЛ рекомендует правительствам пересмотреть требования к письменным документам, используемым в международной торговле, с тем чтобы факт составления документа или заключения сделки с использованием электронных компьютерных технологий не вызывал сомнения с точки зрения юридической значимости и действительности (enforceability) (Рекомендация b).
В части, касающейся использования собственноручной подписи (handwritten signature) на документах, составленных на бумажном носителе, а также иных способов аутентификации лица, подписывающего документ, ЮНСИТРАЛ рекомендует пересмотреть правила с тем, чтобы обеспечить возможность использования средств электронной аутентификации в международной торговле (Рекомендация с).
ЮНСИТРАЛ рекомендовала также пересмотреть требования к письменным документам, которые подлежат представлению в органы государственной власти, с тем чтобы такие документы, представленные в компьютеризированной форме (computer-readable form), давали основания получать соответствующие услуги при наличии необходимого оборудования.
В дальнейшем сформулированные Рекомендации нашли отражение в нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. (далее Типовой закон 1996 г.)[2]. Значение Типового закона 1996 г. состоит не столько в том, что его нормы способствовали унификации норм, касающихся электронной коммерции, сколько в закреплении принципов регулирования, которые таким образом стали по существу общепризнанными нормами регулирования электронного документооборота. К числу таких принципов следует отнести:
принцип недискриминации гарантирует, что документ не будет лишен юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в электронной форме; данный принцип нашел отражение в ст. 5 и 5
1
принцип функциональной эквивалентности устанавливает критерии, по которым электронные сообщения могут рассматриваться как эквивалент сообщений в бумажной форме;
принцип технологической нейтральности предполагает принятие положений, которые являются нейтральными в отношении используемой технологии; с учетом быстрых темпов технологического прогресса нейтральные нормы направлены на то, чтобы позволить использование любых будущих разработок без принятия дополнительных мер законодательного порядка; оперируя такими понятиями, используемыми в сфере обращения бумажных документов (такими, как «письменная форма», «подлинник», «подпись», «запись»), Типовой закон 1996 г. не связывает данные категории с использованием каких-либо технологий, оставаясь технологически нейтральным.
Принятие Типового закона 1996 г., безусловно, повлияло на развитие регулирования в рамках национальных правовых систем, во-первых, указав направления развития национального регулирования и, во-вторых, сформулировав принципы регулирования электронной коммерции, которые в конечном счете должны найти отражение в национальном законодательстве, с тем чтобы обеспечить взаимодействие национального и международного регулирования.
Следующим этапом после принятия Типового закона 1996 г., обеспечившего достижение единообразия на уровне понятийного аппарата и определения единых общих принципов и подходов к регулированию электронной коммерции, стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» и руководство по его принятию 2001 г. (далее Типовой закон 2001 г.). Сосредоточившись на проблемах регулирования вопросов электронных подписей как наиболее важного атрибута письменной формы документа, Типовой закон демонстрирует широкий подход к пониманию категории электронной подписи, не увязывая (но не исключая) данную проблему с проблемами регулирования электронно-цифровой подписи (далее ЭЦП).
Разработка типовых законов и совершенствование национального законодательства в общих для государств направлениях сделало возможным подготовку Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. (далее Конвенция 2005 г.). Конвенция 2005 г. разрабатывалась в целях укрепления доверия к электронной торговле. В ней уделялось особое внимание вопросам удостоверения подлинности электронных сообщений и удостоверения их электронной подписью. Конвенция применяется к правоотношениям сторон, возникающим в сфере международной торговли. Согласно ст. 1 положения Конвенции 2005 г. применимы к отношениям сторон, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Данные общие нормы Конвенции 2005 г., определяющие сферу ее применения, отчасти совпадают с положениями Венской конвенции 1980 г., фактически дополняя ее и делая применимой в отношении договоров, заключаемых путем обмена электронными сообщениями. Из предмета регулирования Конвенции 2005 г. изъяты сделки, заключаемые в личных, семейных и домашних целях, а также сделки, заключаемые на финансовых рынках (ст. 2 Конвенции 2005 г.).
Особенностью применения конвенционных норм является то, что в ней особая роль отводится реализации принципа свободы договора (автономии воли сторон). Согласно ст. 3 стороны могут исключать применение положений Конвенции либо отступать от любого из ее положений или изменять его действие. Последующие конвенционные положения скорее направлены на то, чтобы устранить возможную неопределенность в случае отсутствия выраженной воли сторон. Согласно ст. 8 («Признание юридической силы электронного сообщения») Конвенции 2005 г. электронное сообщение не может быть лишено действительности или исковой силы только на основании того, что такое сообщение сделано в электронной форме. В то же время согласно п. 2 ст. 8 ничто в Конвенции не требует обязательного использования формы электронных сообщений.
Статья 9 Конвенции 2005 г. определяет требования в отношении формы электронных сообщений. В частности, согласно Конвенции требование относительно письменной формы электронного сообщения будет считаться исполненным, если содержащаяся в электронном сообщении информация может быть воспроизведена в последующем. Требование о наличии подписи будет считаться исполненным, если был использован способ идентификации, достаточно надежный с учетом информации, содержащейся в сообщении, и этот способ является достаточно надежным с учетом цели сообщения и сторона может фактически продемонстрировать надежность избранного способа идентификации.
Конвенция 2005 г. содержит положения, допускающие возможность использования автоматизированных систем сообщений (ст. 12). Под автоматизированными системами сообщений в Конвенции 2005 г. (п. «g» ст. 4 «Термины и определения») понимаются компьютерные программы или средства, используемые для инициации электронного сообщения, инициирования операции или ответа на сообщения. Таким образом, косвенным последствием упомянутых выше положений ст. 4 и 12 может стать подчинение положениям Венской конвенции 1980 г. договоров купли-продажи, заключенных путем обращения к так называемым платформам, с учетом того, что из сферы регулирования Конвенции исключены сделки, заключаемые для личных (семейных и домашних) целей, а также сделки, заключаемые на финансовых рынках.
Уже при подготовке Конвенции 2005 г. стало очевидным, что для исполнения и реализации ее норм потребуется определенное понимание механизмов реализации. В связи с этим в 2007 г. ЮНСИТРАЛ было подготовлено Руководство «Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания» (2007 г.).
Третьим по счету типовым законом, разработанным в рамках ЮНСИТРАЛ, является Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных передаваемых записях» 2017 г. Типовой закон направлен на унификацию правил в области как международного оборота, так и внутринационального. Данный закон направлен на создание условий для обращения электронных документов, являющихся функциональными эквивалентами оборотных документов. Традиционно существовавшие в письменной форме такие оборотные документы, как векселя (простые, переводные), коносаменты, складские свидетельства, играют огромную роль в торговле. Электронизация торговли, с одной стороны, и проблемы, связанные с обращением существующих в письменной форме (на бумажном носителе) оборотных документов, с другой, в определенной степени препятствовали развитию оборота. Типовой закон 2017 г. воплощает принцип технологической нейтральности, допуская использование любых моделей и технологий для удостоверения записей, требуя, однако, чтобы используемый метод:
позволял идентифицировать электронную запись как электронную передаваемую запись;
обеспечивал возможность контроля сделанной записи с момента возникновения до момента утраты ею силы или действительности;
обеспечивал целостность сделанной записи и ее сохранность.
Идея контроля электронной записи, составляющей оборотный документ, является по существу ключевой, обеспечивающей возможность существования оборотных документов в электронной форме. Создатели Типового закона, реализуя требования технологической нейтральности, пошли по пути формулирования необходимого результата, который должен быть обеспечен, а не по пути регламентации совершаемых при этом действий. Технология передачи записей должна обеспечивать: во-первых, возможность установления контроля передаваемой электронной записи и, во-вторых, со всей определенностью идентифицировать лицо, осуществляющего такой контроль.
В настоящее время ЮНСИТРАЛ разработан существенный объем нормативного регулирования, однако, как представляется, накопленный материал не вполне эффективно используется в практике регулирования электронной коммерции. Отчасти это происходит в том числе и оттого, что ЮНСИТРАЛ рассматривается как форум межгосударственного сотрудничества, в то время как электронная коммерция очень часто опирается на нормы и правила, устанавливаемые участниками оборота, руководствующимися принципом автономии воли сторон, который в ряде случаев позволяет участнику, доминирующему на рынке, определять правила, в том числе и правила электронной коммерции. Тем не менее нормы, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ, находят отражение в национальном законодательстве, поэтому было бы совершенно неправильным недооценивать усилия, предпринимаемые в области создания регулирования электронной коммерции.
Глава 1
Понятие, история и тенденции развития «права электронной торговли» в зарубежных странах
1.1. Электронная торговля в праве ЕС и национальном законодательстве стран Европейского Союза
Актуальность изучения законодательства Европейского Союза (ЕС) об электронной торговле обусловлена его значительным влиянием на развитие международной торговли, а позитивный опыт гармонизации нормативно-правовой базы государств членов ЕС может быть учтен при разработке правовых механизмов регулирования электронной торговли в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Кроме того, Европейский Союз наряду с Китаем, Японией и США играет ведущую роль в сфере научных и технологических инноваций и считается одним из самых конкурентоспособных интеграционных объединений в мире. Так, по данным Евростата, общий объем международной торговли товарами (сумма экспорта и импорта вне ЕС) в 2017 г. оценивался в 3735 млрд евро. Торговля товарами между государствами членами ЕС была оценена с точки зрения экспорта в 3347 млрд евро в 2017 г., что на 78 % больше, чем уровень экспорта ЕС-28 в третьи страны (1879 млрд евро)[3].
Электронная торговля в ЕС является динамично развивающейся отраслью в мировой экономике. С помощью информационных технологий цифровым компаниям открываются возможности для освоения новых рынков, обеспечивая интернет-потребителю разнообразные возможности приобретения продукции. Электронная торговля, являющаяся одной из главных составляющих «новой экономики», приобретает все большую практическую значимость. Для дальнейшего эффективного развития коммерческой деятельности в мировом пространстве важнейшим условием является необходимость проведения оценки основных тенденций изменений и перспектив рынка электронной торговли не только на национальном, но и на наднациональном уровне. Правовое регулирование электронной торговли ЕС содержит не только эффективные правовые механизмы, но и проблемы, требующие решения. Поэтому анализ и выявление основных этапов развития, основных тенденций и закономерностей формирования законодательства ЕС об электронной торговле позволит сделать выводы, которые могут быть полезны при формировании цифровой повестки дня ЕАЭС.
Несмотря на то что законодательство об электронной торговле ЕС имеет более чем двадцатилетнюю историю развития, первый опыт ведения электронной коммерции связан с 60-ми гг. XX в. Как отмечает Н.В. Козинец, «исторически первым европейским опытом развития систем электронной коммерции было внедрение электронных механизмов в системы расчетов, а именно в системы клиринга и переводов в Великобритании. Так, уже в 1968 г. в Великобритании для обслуживания коммерческого безналичного оборота была создана электронная система переводов и клиринга BACS (от англ. Bankers Automated Clearing Services)»[4].