Предполагалось наделение участников товарищества при вступлении в него помимо общих обозначений, также так называемым titulus societatis, под которым они действовали для товарищества, который вносился в реестр гильдии 29 и который выступал так называемым praefatio (предисловием) для бухгалтерской книги товарищества codex rationum (giornale, libro maestro)30. В то время как такое praefatio в бухгалтерской книге единоличного коммерсанта выглядело как «hic est liber Bartholomaei Thomasii», о существовании товарищества с общей ответственностью свидетельствовало название «hic est liber G. et B. fratris».31
Общее имя для членов товарищества знали уже в XIII веке принятые Cтатуты Гослара.32
По своему назначению такой «титул товарищества» использовался преимущественно для заключения письменных сделок, относящихся к товариществу. Первоначально относящиеся к таким сделкам документы должны были быть подписаны всеми участниками товарищества.33Этот несколько необычный способ подписи был принят потому, что один из участников товарищества, действуя от имени последнего, действовал при этом в обороте также и от собственного имени, и в первом случае его подпись сопровождалась разъяснением о его действии также от имени товарищей, где упоминались все их имена.34В ходе дальнейшего упрощения , как замечает Бальд35, в качестве названия товарищества стали использоваться имена основных товарищей с дополнением «et socii».
Так установилось понятие «имени счета» (Rechnungsname, ratio, ragione sociale, raison sociale) товарищества.
Если иной, не поименованный в таком имени член товарищества действует от имени товарищества, он делает это и с использованием своего собственного имени, но сопровождая подпись использованием «имени счета», поясняя тем самым свое действие как действие для упомянутых в этом имени основных и иных членов товарищества.36
Далее все реже и реже используется в подписи собственное имя и каждый член товарищества использует только «имя счета» первого предшественника современного нам понятия фирмы.37
Эти «имена счетов» соответствовали во всем современному нам понятию фирмы38 c одним существенным различием в отношении ответственности участников объединения; как указывает Фремери, по обязательствам товарищества отвечал солидарно всем своим имуществом только член товарищества,39 имя которого было указано в фирме, остальные отвечали только в размере внесенного ими вклада.40 Средневековая фирма «N et socii» оставила своим аналогом коммандитное товарищество, 41 но не открытое торговое общество в его современном понимании.
С XVIII столетия названия такого типа «N. et Compagnie »42 использовались как названия коммандитных товариществ, так и открытых торговых обществ.43
В течение всего Средневековья, до начала нашего столетия, мы не встречаем следов того, что единоличный коммерсант помимо собственного гражданского имени в торговле использует какое-либо другое, равно как и того, что его имя при использовании в торговле приобретает какую-либо особую постоянную форму.
Господствовал подход, что только сообщества могут иметь фирму, что следует как из литературы, так из отдельных постановлений законодательства того времени, касающихся вопросов фирменных наименований.44
Общегерманский закон не содержал до издания Закона о фирме каких либо предписаний о фирменных наименованиях. Любые споры по этому поводу разрешались по аналогии с основными положениями об именах Corpus juris civilis, устанавливающими принцип свободного выбора.45
В особенности была незнакома общегерманскому праву защита исключительного использования фирмы ее владельцем46, поскольку тот, кто использовал фирму, уже используемую кем-то другим, не нарушал какое-либо «благоприобретенное право» первого пользователя.47
Дело доходило и то того, что разрешалось использование чужих имен в качестве фирмы и против воли их носителей, когда это не составляло dolus, falsum или injuria.
В интересах как отдельных лиц, так и общественного блага и здорового гражданского оборота требовалось введение ограничений свободы использования фирмы в общегерманском законодательстве и эта потребность становилась все сильнее с развитием оборота, когда совпадения в одной местности одновременно как имен нескольких коммерсантов, так и осуществляемой им деятельности, порождали несправедливость и даже становились опасными. Они вызывали часто затруднения, вредившие не только коммерсантам, но и широкой публике.
Рошер метко замечает: «Каждая подлинная свобода предполагает ответственность и это относится и к свободе торговли, одно из условий которой является забота о том, чтобы каждый производитель сам пользовался славой хорошей работы и испытывал стыд за плохую».48
Интересы кредита, сохранение доверия и достоверности в торговом обороте, требование предоставить коммерсантам и потребителям средство распознавания идентичности коммерсанта, избавить их от часто сложных расследований, говоря коротко, экономические причины определили необходимость регулирования фирменных наименований.
Положений уголовного закона против мошенничества и подлога было недостаточно для достижения цели защиты владельца фирмы, ему нужна защита против такого использования фирменного наименования, которое способно привести к путанице, наличие которой недостаточно для совокупности фактов, необходимых для вменения данных преступлений.
Задачей государства было в силу своей обязанности проявлять заботу о благополучии подданных, прийти на помощь и изменить положение, противоречащее требованиям морали и справедливости.
Государство уполномочено для этой цели запретить под угрозой наказания действия, которые сами по себе не нарушают субъективное право, но могут легко привести к нежелательным последствиям для общих интересов, угрожая определенности и благополучию, нарушая порядок в определенной сфере общественных отношений.49
Нормы такого рода есть так называемые полицейские предписания. Они ограничивают индивидуальную свободу в общем интересе не только с целью защиты какого-то индивида отдельно.
Первые зачатки защиты владельца фирмы мы находим в отдельных законодательствах земель и первый шаг из наиболее заметных регионов Германии, порвав с принципом свободы фирменных наименований, сделала Пруссия,50 после того как в отдельных землях уже были введены положения, допускающие возможность возражений против регистрации коммерсантов при определенных обстоятельствах.
Законодательство Пруссии предоставляло владельцу фирмы при определенных условиях исключительное право на пользование его фирменным наименованием. Так, согласно ч. II гл. 8 § 621 при определении фирменного наименования необходимо обеспечить его достаточное отличие от всех иных, ранее опубликованных, и § 222 51 устанавливал, что если впоследствии выяснится, что фирменное наименование уже используется, позднее образованное общество будет обязано изменить фирменное наименование. 52
По примеру прусского законодательства вскоре в иных землях53 были установлены нормы, защищающие в той или иной степени исключительное использование торговыми обществами принадлежащего им фирменного наименования. 54
Все эти положения опирались в основном на принципы, сформулированные Бартоло для signum mercatorum.
Примечания
1
Право интеллектуальной собственности. Т.3. Средства индивидуализации: Учебник / под общ. ред. д.ю.н. проф. Л.А. Новоселовой, М.: Статут, 2018, С. 369.
2
Так, Э.П. Гаврилов обращает внимание на то, что получившие известность имена граждан также заслуживают специального регулирования, а между наименованиями некоммерческих организаций и фирменными наименованиями нет существенной разницы, требующей отдельных правовых режимов (Гаврилов Э.П. О средствах индивидуализации в гражданском праве // Хозяйство и право, 2016 10. Стр. 75 и сл., что нашло поддержку в последней судебной практике (см. например, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11.07.2017 N 53-КГ17-12 по делу в отношении наименования Благотворительного фонда помощи детям с онкогематологическими и иными тяжелыми заболеваниями «Подари жизнь»).
3
Голофаев В.В. Институт гражданско-правовых средств индивидуализации: нужна общая часть // Бизнес, менеджмент и право. Научно-практический экономико-правовой журнал. 2012. 2.
4
Каминка А.И. Очерки торгового права. Санкт-Петербург, 1912. С. 144, 146, 149, 152, 162.
5
Розенберг В.В. Фирма. Догматический очерк. Санкт-Петербург, 1914. С. 28.
6
Право интеллектуальной собственности. Т.3. Средства индивидуализации: Учебник / под общ. ред. д.ю.н. проф. Л.А. Новоселовой, М.: Статут, 2018, С. 75-76.
7
Picard E. Embryologie juridique// Journal du droit international privé, Clunet, 1883, p. 565-585. https://pascontent.sedrati-dinet.net/index.php/static/Embryologie-juridique#wiki-footnote-2 (дата обращения 01.03.2020).
8
Дитцель Г. Товарный знак и фирменное наименование // Беккер и Мутер: Ежегодник общегерманского права. (G. Dietzel: Das Handelszeichen und die Firma, in Bekker und Muther: Jahrbücher des gemeinen deutschen Rechts) Том IV, стр. 227 и след. Л.Гольдшмидт. Газета собрания торгового права (Goldschmidt in d. Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht). Том Х. стр. 609. См. также: Фёльдерндорфф О. Комментарий ВГТУ. Продолжение (Völderndorff, Сommentar Erlangen) 1867. Том I, стр. 136. Эндеманн В. Справочник торгового, морского и вексельного права (автор раздела Фёльдендорфф О. ) (Völderndorff in Endemann Handbuch) Том I. стр. 193. Миллер А. Учение о фирме по швейцарскому обязательственному праву с учетом немецкого и французского законодательства и судебной практики (Miller: Die Lehre von der Geschäftsfirma nach schweizerischem Obligationenrecht) Берн, 1884, стр. 1-6.
9
Стракка Б. Трактат о торговле или о торговце. Лион. (Straccha: Tractatus de mercatura seu mercatore. Lugduni) 1556. Часть II. п. 54. Ластиг Г. Торговый регистр Флоренции в Средние века (Lastig: Florentiner Handelsregister des Mittelalters). 1883. Стр. 15. Ластиг указывает на возникновение этих торговых сообществ из домовых и ремесленных объединений, которые все более и более стали объединять не только родственников для цели простого совместного ведения торговли и видит в этом основание для солидарности членов объединения перед третьими лицами.
10
Бартоло ди Сассоферрато в трактате «О знаках и гербах» (Bartolus a Saxoferrato: Tractatus de insigniis et armis), в п. 2 и след. делит знаки на три группы: 1. Те, что обозначают какое-либо достоинство. Как видим, короли, принцы и иные властители имеют свои знаки и гербы. 2. Те, что имеют отдельные люди или их группы. Среди них такие, кто носит знаки и гербы, пожалованные императором или иным лицом с большой властью. 3. Знаки и гербы, взятые, напротив, собственной властью. [Перевод трактата на русский см.: Трактат Бартоло ди Сассоферрато «О знаках и гербах» (вступ. Ст., пер. А.П. Черных) // Средние века. Вып. 52. М.: Наука, 1989].
11
Хомейер К.Г. Марки домов и дворов. (Homeyer: Die Haus- und Hofmarken) Берлин. 1870. стр. 172 и след.
12
Согласно Дицелю (цит. соч. стр. 239) прежде всего Теодор Хёпинк в работе «О знаках и гербах по старому и новому праву» 1642 года проводит это различие.
13
Стракка Б. Цит. соч., Часть II, п. 79.
14
Дитцель. Цит. соч., стр. 253, 254.
15
Стракка. Цит. соч. Ч. II, п. 70.
16
Петр де Убальди. Трактат о двух братьях и других товарищах. Ч. XI, п. 72.
17
Эти societates mercatorum (торговые товарищества) не могут пониматься как юридические лица. Для этого Дитцель (Цит. соч. стр. 255) приводит место из Бартоло, где в комментарии к книге 12 Дигест о вверенном имуществе тот отмечает: «Недавно последнее поставлено под сомнение, что один из товарищей имеет требование к своему товариществу, для товарищей и для себя. Напротив, представляется, что товарищество комплексное понятие, и в нем товарищество само предполагается обязанным, и таким образом оно видится существующим.
18
В этом значении показательно его формирование: Именно когда многие объединяются вместе в сообщество, их индивидуальные обозначения, персональные марки индивидов signa simplicia сливаются в так называемые signum compositum. Дитцель на стр. 245 цит. соч. приводит заимствованный у Петра из Убальди пример: когда двое объединяются в товарищество и оба имеют уже обозначения, один круг, а другой гору с крестом, один лилию, другой корону, в первом случае из этого выйдет signa composita круг с горой посередине, с крестом на горе, во втором случае коронованная лилия. См. также Де Казарегис. Речи о законах о коммерции (De Casaregis. Discursus legales de commercio) Венеция, 1740, ч. 10, п. 123. Таким же образом из знака или марки виден контракт, заключенный торговцами членами товарищества, которые смешивают собственные принадлежащие им марки и знаки и одновременно совместно их используют. Стракка в ч. II п. 98 цит. соч. указывает, что часто знак индивида может превратиться в знак товарищества: возможно, вследствие доверия к нему или его репутации.
19
Петр де Убальди. Цит. соч. Ч. 71, п. 405: потому что я не верил только знаку без непосредственной подписи товарищества. (Дитцель. Цит. соч. стр. 248 и сл.) Бальд: без подписи печать есть немой и неточный свидетель.
20
Дитцель. Цит. соч., стр. 299, Хомейер. Цит. соч. стр. 184: «firmare» означает придавать акту юридическую силу. Брюннер в Энциклопедии (Encyklopädie der Rechtswissenschaft) Хольтцендорфа, стр. 207: в германском документообороте «firmatio означает подписание документа с сопровождением подписи в документе подписями свидетелей.
21
Андреас Барбатиа (Andreas Barbatia) в дополнение к комментарию Бальда к Книге XXII Титул 4 (D. 2.8 I P. num. 50) [о доказательствах] говорит: Отсутствие знака (signi) не умаляет силы документа [как нарушение легкой формальности tanquam levis solennitas]. Дитцель. Цит. соч. стр. 248.
22
Петр де Убальди знает только такое его использование. Стракка. Цит.соч. Ч. II, 75. D'Argentré (Дитцель. Цит.соч. стр. 252) который пишется или выжигается на товарах и таре. Де Казарегис. Цит.соч. Ч. X, п. 121. из знаков или марок, помещенных на тюки мешков или товаров.
23
Этому соответствуют в целом также выводы Хомейера в Цит. соч. пар. 97
24
Хомейер. Цит. соч., стр. 343 и след. Савари Ж. в Словаре торговли, 1726, говорит о марках только как о подписях не владеющих грамотой (Миллер. Цит. соч. стр. 6.)
25
Тоблер-Майер В. (Немецкие фамилии // Новая газета Цюриха (Neuen Zürcher-Zeitung) 14.06.1887 и след.) определяет период с начала появления на юге Германии фамильных имен до их распротранения на все население как 1050-1250.
26
См. Стракка. Цит.соч., Ч. II, п. 94.
27
Стракка. Цит. соч. Ч. II, п. 94.
28
Фремери. Уроки коммерческого права (Etudes de droit commercial). Париж, 1833. стр. 42.
29
Как и представители большинства ремесел и профессий, в Средние века торговцы тоже создавали гильдии c собственной юрисдикцией. Ластиг в цит.соч. рассматривает цель их создания как развитие торговли в условиях жесткого публичного регулирования, как защиту интересов членов перед третьими лицами, так и понуждение членов гильдии к исполнению возложенных на нах законом обязанностей. Далее посредством такого понуждения каждый, кто занимался торговым делом и хотел бы иметь на это законное право, должен быть вступить в гильдию. Стракка. Цит. соч. Ч. I, п. 8 и след.: поскольку мы сказали, что тот есть торговец, кто с определенным постоянством и систематически осуществляет торговлю товарами определенного рода или оказывает услуги, и поэтому совершивший один акт торговли не считается торговцем, [от признания его торговцем] следует воздержаться, если только этому акту не предшествовало объявление [совершающим его] себя как торговца или внесение в перечень (descriptio in albo) или, как мы обычно говорим, в торговый реестр (matricula mercatorum). Также Маркардт в Политико-правовом трактате о праве о праве торговцев и об отдельных видах торговли (Marquardt J. Tractatus politico-juridicus de jure mercatorum et commerciorum singulari. Francfurt. Thomas Matthias Gotzius, 1662), в книге I, раздел VII, 3 и след. указывает, что такие реестры велись нотариусом гильдии под надзором консула и включали имена членов гильдии (что указывало на их подсудность суду гильдии) и их торгового персонала, позднее также раздел, откуда можно было узнать о членах гильдии, объединенных в товарищества. С переходом все более и более функций гильдий государству последнее стало само вести торговый реестр. Согласно Ластигу, Цит. соч., стр. 4, достоверно подтверждена преемственность сегодняшних торговых реестров реестрам XIII века.