В октябре 2016 года Роструд запустил бесплатный сервис по проверке трудовых договоров https://онлайнинспекция.рф/precheck/148. С его помощью можно узнать присутствуют ли полностью или частично обязательные для включения в трудовой договор условия. Для этого потребуется экземпляр трудового договора. В конце проверки будут выданы ошибки и даны рекомендации по их устранению.
Помимо анализа шаблона трудового договора есть еще множество других законных и бесплатных способов проверки потенциального работодателя, в том числе на задолженность по зарплате. Рекомендации, как это сделать, вы найдете в книге «21 способ проверить работодателя перед трудоустройством». По данной ссылке вы можете купить ее со скидкой 10%.
Полезная книга:
Кейт Аткинсон, «Поворот к лучшему»
Вопрос 14. Спустя некоторое время после трудоустройства выяснилось, что заключенный со мною договор является договором подряда. Могу ли я потребовать от работодателя «переделать» его в трудовой?
Да, можете.
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается61.
Если вы обнаружили, что заключенный с вами договор не является трудовым, или вы об этом знали на этапе оформления, но в силу каких-то обстоятельств согласились на его заключение, то вы вправе обратиться с письменным заявлением к вашему «работодателю», то есть заказчику, в ГИТ в субъекте РФ, с исковым заявлением в суд или заявлением в прокуратуру в субъекте РФ62 (образцы 6, 7, 8).
Для обращения в ГИТ и прокуратуру срок не установлен, но обращаться в инспекцию нужно до подачи искового заявления в суд, так как государственный инспектор труда не вправе выдавать работодателю предписание об устранении нарушения по искам, принятым к рассмотрению судом, или вопросам, по которым имеется решение суда63.
Для обращения в суд законодательством установлен трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своих прав64. В данном случае можно было бы предположить, что таким моментом является заключение договора подряда. Хотя в судебной практике также встречается позиция, когда срок считается непропущенным, если работник обратился в суд в любой день периода действия договора, в том числе и в последние дни, если он заключен на год65.
Я рекомендую начать с «работодателя», так как такое обращение покажет ему всю серьезность ваших намерений, и шансы достичь выгодных вам договоренностей достаточно высоки. Затем обратиться в ГИТ и только после этого в суд.
Направить обращение в ГИТ можно по почте заказным письмом с уведомлением и описью вложения или с помощью электронного сервиса «Онлайнинспекция.РФ». Оно должно быть рассмотрено в течение 30 дней со дня регистрации66. В некоторых региональных ГИТ действует горячая линия, по которой можно бесплатно проконсультироваться. Отметим, что все мои попытки дозвониться в московскую инспекцию не увенчались успехом. Говорят, что это возможно в начале рабочего дня, когда не очень большой наплыв желающих. Также ведется личный прием граждан, более подробную информацию о графике работы специалистов можно узнать на официальном сайте конкретной инспекции.
Для устранения каждого нарушения в случае выдачи работодателю соответствующего предписания будет установлен конкретный срок, в зависимости от характера нарушения и важности мероприятия для обеспечения безопасности работника67. Например, для изменения записи в трудовой книжке или отмены и издания какого-либо приказа (за исключением мероприятий в случае незаконного увольнения, так как такие споры рассматриваются непосредственно в судах68, как правило, устанавливается незамедлительный срок выполнения. Для внесения изменений в ЛНА или выплаты неполученный в срок зарплаты или других сумм может быть установлен месячный или другой срок.
Кстати, за невыполнение предписания в установленный срок или его ненадлежащее выполнение для работодателя установлена административная ответственность: наложение штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от одного года до трех лет; для ИП от 30 тыс. до 50 тыс. руб.; на юридических лиц от 100 тыс. до 200 тыс. руб.69
О том, в какой суд необходимо подавать исковое заявление и как его составить, см. ответ на Вопрос 84.
Стоит учитывать, что неустранимые сомнения при рассмотрении судом спора о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений70.
В случае признания их таковыми вы будете считаться принятым на работу по трудовому договору со дня вашего фактического допущения к исполнению обязанностей по договору подряда71.
Помимо административной ответственности, переквалификация отношений по гражданско-правовому договору в трудовые отношения влечет определенные последствия для работодателя: внести запись о приеме на работу в трудовую книжку, если она ведется, выплатить работнику предусмотренные законодательством компенсации (например, за неиспользованный отпуск), доплатить страховые взносы с сумм заработка, уплатить штраф и пени за неполную уплату страховых взносов и т. п.72 Судебная практика по признанию гражданско-правовых отношений трудовыми достаточно обширна и складывается в пользу работников73.
Вопрос 15. Работодатель сообщил, что оформление на работу будет по договору самозанятости, а выплата зарплаты 1 раз в месяц. Что это значит?
Такого понятия, как «договор самозанятости» законодательство не содержит, это сложившееся в обиходе название специального налогового режима налога на профессиональный доход (далее НПД). Этот режим введен в порядке эксперимента с 2019 года в Москве, в Московской и Калужской областях и в Республике Татарстан. Сегодня в эксперименте, который закончится 31 декабря 2028 года, принимают все субъекты России.
Объектом налогообложения являются доходы от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав). А не признаются объектом налогообложения среди прочих доходы, получаемые в рамках трудовых отношений74.
Ставка налога составляет 4% или 6% в отношении доходов, полученных от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав) физическим лицам или юридическим лицам соответственно. В течение всего периода проведения эксперимента ставки не могут быть увеличены. Доход налогоплательщика за календарный год ограничен суммой в 2,4 млн руб. Если этот лимит будет превышен, лицо потеряет в текущем году право применять спецрежим. Со дня превышения лимита доходы нужно облагать НДФЛ, но доходы, к которым до превышения лимита применялся налог на профессиональный доход, пересчитывать не нужно.
В период применения НПД физические лица освобождены от уплаты НДФЛ в отношении доходов, являющихся объектом налогообложения НПД. А выплаты и иные вознаграждения, полученные физическими лицами, учитываемые при НПД, не признаются объектом обложения страховыми взносами для заказчиков (покупателей) организаций и ИП, в случае наличия у них чека, сформированного налогоплательщиком НПД75.
Таким образом, «экономия» на налогах и страховых взносах породила порочную практику оформления приема на работу по гражданско-правовым договорам, как правило, по договору возмездного оказания услуг (см. ответ на Вопрос 12), а не по трудовым. Это нарушение законодательства! Во-первых, физлица не вправе уплачивать НПД с доходов по договорам, в которых заказчиками выступают их работодатели или лица, бывшие таковыми менее двух лет назад76. Во-вторых, такие схемы выявляются налоговыми органами совместно с трудовой инспекцией77. Отношения по ГПД могут быть переквалифицированы в трудовые (см. ответ на Вопрос 14) со всеми вытекающими из этого негативными последствиями как для работодателей, так и работников: доначислений НДФЛ и страховых взносов, пени и штрафов, а также привлечение работодателя к ответственности за нарушение трудового и налогового законодательства. Поэтому рекомендую отказаться от оформления на работу таким образом и настоять на заключении трудового договора или искать новую работу.
Полезная книга:
Джеффри Дж. Фокс, «Как стать первоклассным руководителем: Правила привлечения и удержания лучших специалистов»
Вопрос 16. Я дизайнер. У меня оформлена самозанятость. В настоящее время я планирую устроиться на работу по трудовому договору в штат, но и подработки бросать не хотелось бы. Нужно ли мне прекращать режим НПД?
Нет, это делать необязательно.
Федеральный закон от 27 ноября 2018 г. 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» не содержит запрета для лиц, состоящих в трудовых отношениях с юридическим лицом, применять НПД в отношении доходов, получаемых от других юридических лиц по гражданско-правовым договорам, что неоднократно подтверждали налоговики в своих разъяснениях78. Таким образом, физические лица вправе это делать при соблюдении иных ограничений, предусмотренных законом, о которых мы более подробно поговорили в ответе на Вопрос 15. Напомним, зарплата не является объектом обложения НПД, поэтому с нее удерживается НДФЛ налоговым агентом работодателем.
Единственный момент, на который повторно нужно обратить внимание, это запрет на подработку у нынешнего работодателя или лица, бывшим таковым в течение последних двух лет».
Вопрос 17. Чем отличается работа на дому от дистанционной (удаленной) работы в плане трудовых гарантий?
Про надомников мы уже немного поговорили в ответе на Вопрос 8.
Давайте проведем небольшой сравнительный анализ между этими двумя вариантами организации трудового процесса.
Надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет79. Дистанционными работниками лица, заключившие трудовой договор или дополнительное соглашение к нему о выполнении трудовой функции дистанционно, а также лица, выполняющие трудовую функцию дистанционно в соответствии с ЛНА, принятым работодателем в соответствии со ст. 312.9 ТК РФ80.
Надомник вправе выполнять работу с участием членов его семьи, а дистанционный работник нет, только лично.
Местом выполнения работы надомником является его место жительства. А дистанционного работника любое не подконтрольное работодателю место в пределах места работы, определенного трудовым договором. Но это не значит, что работник вправе свободно перемещаться по миру. Специалисты Роструда и Минфина России считают, что местом работы дистанционного работника является место его нахождения (место исполнения трудовых обязанностей), причем достаточно конкретизировать место работы до населенного пункта81.
Установление места работы (а оно является обязательным условием для включения в трудовой договор82) налагает обязательства и на работника: формально свою трудовую функцию он может выполнять только в этом месте. Несоблюдение работником условия трудового договора о месте работы может привести, например, к неправильным исчислению и уплате работодателем НДФЛ (например, в случае утраты им статуса налогового резидента), применению северных надбавок и районного коэффициента к заработной плате в ситуации, когда он в северных районах не трудится83. А произвольное изменение работником места работы признается судами нарушением трудовой дисциплины, за которое возможно привлечение к дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения84.
Поэтому при желании постоянно или временно работать в разных населенных пунктах, необходимо изменить соответствующее условие трудового договора, для чего потребуется согласие работодателя85.
Для надомников, если иное не предусмотрено трудовым договором, действует общий режим рабочего времени, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, например, пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями с 10:00 до 19:00. Норма, в соответствии с которой надомники распределяли рабочее время по своему усмотрению, утратила силу с 29 декабря 2016 года86. А вот режим рабочего времени дистанционного работника устанавливается таким работником по своему усмотрению, если иное не предусмотрено коллективным или трудовым договором, ЛНА87.
Возможность обмена кадровой документацией в электронном виде с надомниками не допускается, а с дистанционными работниками возможно, причем это касается заключения трудового договора и дополнительных соглашений к нему, договоров о материальной ответственности, ученических договоров; предъявление лицом, поступающим на дистанционную работу, документов, предусмотренных ст. 65 ТК РФ; ознакомление лица с документами; обращение работника во исполнение ТК РФ к работодателю с заявлениями, предоставление работодателю объяснений либо другой информации, например, отчетов с результатами работы88. По желанию дистанционного работника сведения о его трудовой деятельности вносятся работодателем в его трудовую книжку при условии ее предоставления, в том числе путем направления по почте заказным письмом с уведомлением (за исключением случаев, если трудовая книжка на работника не ведется). Особенности оформления и ведения трудовой книжки для надомников отдельно не установлены, поэтому применяются общие правила.
Полезная книга:
Бодо Шефер, «Путь к финансовой свободе»
Вопрос 18. На время испытательного срока установили заработную плату ниже, чем, по словам работодателя, будет после его окончания. И в трудовом договоре указан меньший размер. Каковы гарантии, что работодатель сдержит свое слово, и я буду получать ту зарплату, о которой мы договорились на собеседовании?
В ответе на Вопрос 13 рассмотрены условия, которые обязательно должны быть включены в трудовой договор. К ним, в том числе, относятся условия оплаты труда: размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты89. Из этой нормы следует, что в трудовом договоре должен быть указан не только оклад, что делает большинство более-менее «идеальных» работодателей, но и все другие выплаты, что на практике встречается намного реже. Обычно это объясняется тем, что многие поощрительные выплаты носят не периодический, а разовый характер, поэтому работодатели делают в трудовом договоре отсылку к другим принятым в компании документам (например, к Положению о премировании):
Доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются коллективным договором, соглашениями, ЛНА и иными НПА, содержащими нормы трудового права.
Если же выплаты, надбавки и доплаты положены работнику в соответствии с законодательством, то их указание в трудовом договоре обязательно. Например, для работников, трудящихся в местностях с особыми климатическими условиями, необходимо указать в договоре районный коэффициент90 его отсутствие может привести к административной ответственности для работодателя в соответствии с. ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ91.
Таким образом, на практике, повторюсь, «идеальный» работодатель чаще всего не указывает в трудовом договоре то, что можно не указывать в соответствии с законодательством, и наоборот.
Вам, скорее всего, предложили схему, при которой во время испытательного срока будет выплачиваться только указанный в трудовом договоре оклад, а после его окончания еще и премия. В сумме они будут образовывать тот размер зарплаты, о котором вы договаривались на собеседовании. Напомним, что под заработной платой понимают вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты)92.