Как обоснованно считал глава Петербургской школы философии права Л. И. Петражицкий, «некоторые определяют источники правка, как формы создания права, другие, как основания возникновения права, третьи, как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые, как признаки обязательности юридических норм, пятые, как различные формы выражения права, но «учения об источниках права не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно-логической точки зрения явление», «если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. источниками животных и спорить по этому поводу, то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с тем, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о т. и. источниках права»[8].
Ученый также указывал, что «исследователи источников русского права полагают, следуя традиционному общему учению об источниках права, что все русское право (т. е. официальное право) сводится к трем источникам: законам (т. е. государственным законам), обычному праву и судебной практике. Но это весьма далеко от соответствия действительности Ибо, во-первых, состав официального позитивного права русского государства отличается чрезвычайной сложностью и пестротой не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию источников, видов и разновидностей, позитивного права. Во-вторых, Россия может быть вместе с тем названа царством интуитивного права по преимуществу»[9].
Л. И. Петражицкий выделял несколько видов позитивного права, в том числе: законное право, обычное право, право судебной практики и право отдельных преюдиций (объединяя их термином «преюдициальное право»), юдициальное право (т. е. право судебных решений), книжное право, право принятых в науке мнений (communis doctorum opinio), право учений отдельных юристов или их групп, право юридической экспертизы, право изречений религиозно-этических авторитетов (основателей религий, пророков, апостолов, отцов церкви и т. д.), право религиозно-авторитетных примеров и образцов поведения, договорное право, право односторонних обещаний, программное право (право программ и сообщений о будущих действиях), признанное право (т. е. право, ссылающееся на признание обязанной стороны), прецедентное право, право юридических поговорок и пословиц, общенародное право («вездесуществующее» право) и т. п., «неопределенно-позитивное» право[10].
В реалистическом контексте применяется широкий подход, который предполагает существование достаточного количества источников нормативности с разным родовым и видовым соотношением, которые в обобщенном виде допустимо классифицировать следующим образом[11]:
1. Правовые обычаи, в том числе традиции, обычаи делового оборота, деловые обыкновения, торговые обычаи.
2. Правовые мифы, в том числе легенды с элементами нормативности.
3. Религии, в том числе религиозные тексты, их интерпретации, устные правила, нормы, идеи и практики атеистов и агностиков.
4. Мораль (варианты морали), в том числе прокламированные признанные представления о добре и зле, демонстративные моральные принципы («скрепы», «традиционные ценности» и т. д.), нормативные акты (Моральный кодекс строителя коммунизма, кодексы профессиональной этики и т. и.), гуманитарные воззрения (совесть, этика, нравственность).
5. Индивидуальные нормативные системы, в том числе разум, правосознание, интуитивное (индивидуальное субъективное) право, ценности.
6. Корпоративные нормы.
7. Договоры нормативного содержания.
8. Акты поселений муниципальных образований.
9. Нормы политических партий.
10. Нормы «освободительных» движений, в том числе запрещенных в отдельных юрисдикциях.
11. Нормы преступных сообществ.
12. Юридическая практика, в том числе обзоры и обобщения юридической практики, «пилотные» решения, типические и новаторские правоприменительные акты, отражающие юридическую практику и ее тенденции, типовые решения правоприменителей (образцы, проекты, шаблоны, бланки юридических документов, «юридические рыбы»).
13. Прецеденты (нормативные акты высших судов, вынесенные по конкретным делам, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов по аналогичным правоотношениям).
14. Прецеденты толкования (акты официального нормативного толкования органов судебной власти).
15. Нормы международного права.
16. Наука, в том числе принципы права, результаты научных исследований, доктринальное толкование нормативных актов (например, широко используемые комментарии к кодексам), образовательные программы, учебно-методическая литература, результаты экспертной деятельности.
17. Правоприменительные доктрины, в том числе правовая идеология, пропаганда соблюдения законодательства в целом, актуализация определенных институтов права.
18. Формы непосредственного волеизъявления населения, в том числе референдумы, опросы, плебисциты.
19. Нормативно-правовые акты, в том числе конституции государств, законы государств (субъектов федераций), нормативные акты правительств (правительств субъектов федераций), министерств и ведомств, президентов и глав субъектов федераций.
Далее представлено более детальное описание некоторых из перечисленных источников нормативности: правовых обычаев, правовых мифов, религий, индивидуальных нормативных систем, норм преступных сообществ, юридической практики, прецедентов, прецедентов толкования (актов официального нормативного толкования), нормативно-правовых актов.
§ 1.1. Правовой обычай
Правовой обычай исторически первый источник права, возникший в догосударственный период функционирования обществ. Обычное право в человеческих обществах действует на протяжении тысячелетий, обычаем становится правило поведения, сложившееся в течение длительного времени в результате многократного повторения человеческих практик. Обычай возникает из опыта жизнедеятельности больших групп, укореняется в массовом сознании. Обособление обычая от ритуала и обряда происходит на стадии наделения субъектов взаимными правами и обязанности.
Частью обычая или наряду с обычаем (в зависимости от позиции исследователя) регуляторами человеческих отношений выступают традиции, деловые обыкновения, обычаи делового оборота, торговые обычаи.
Традиция стихийно складывающаяся система образцов поведения, передаваемая через поколения, основанная на этнических, территориальных и профессиональных стереотипах. Традиции носят обобщенный, менее строгий характер по сравнению с обычаями, регулируют больший круг общественных отношений.
Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, торговые обычаи являются разновидностями правового обычая в сфере предпринимательского, корпоративного и других подотраслей гражданского права. Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 5 предусматривает возможность использования правового обычая в сфере гражданско-правовых отношений. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо нормативно-правовом документе или нет. Пунктом 3 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» предусмотрено принятие третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к рассматриваемым сделкам. Статьи 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ позволяют устанавливать и использовать в регулировании правоотношений между контрагентами также обычно предъявляемые требования.
Унификация деловых обычаев еще не получила должного развития в Российской Федерации, несмотря на публикации сборников торговых и портовых обычаев. Одной из трудностей использования обычаев является трудно верифицируемая способность (либо отсутствие способности) объективно и непредвзято его интерпретировать[12]. Приобретая юридические свойства, обычаи формируют протоправо, которое можно рассматривать как переходную стадию от естественного права к позитивному. Существуют различные взгляды на место обычая в современном правопорядке: например, Г. В. Мальцев утверждает, что «обычное право это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю»[13].
Опривыченное поведение у всех народов постепенно начинает признаваться в качестве общеобязательного, оно может поддерживаться или пресекаться структурами публичной власти. Внесение установленных обычаем норм поведения в нормативно-правовые акты в некоторых случаях может привести к их исчезновению в качестве обычая, что утверждал Е. Н. Трубецкой: если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то это будет уже не правовой обычай, а норма правового акта[14]. Однако нередко позитивация обычая укрепляет его статус, способствует дальнейшему развитию, порождая кумулятивный эффект действия и обычая, и нормативно-правового акта.
Формирование обычая связано с культуральными аспектами жизнедеятельности социума, общностью языка, географической среды, экономического уклада и прочих экзистенциальных факторов. В системе источников романо-германского права обычай может действовать в дополнение к закону, «кроме закона» и даже «вопреки закону»[15]. По мнению А. Н. Филиппова, «обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти»[16]. Несомненно, обычай существует независимо от того, зафиксирован он в нормативно-правовом документе или нет, но его воздействие может расширяться при поддержке суверена.
По мнению В. В. Ершова, действительную природу обычаев права возможно установить в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания: «право основывается не на разделении общественного (социального) права и государственного права, как взаимоисключающих форм права, а на синтезе различных форм права, в том числе обычаев права, правовых договоров и правовых актов в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права»[17]. Можно согласиться с его доводами о том, что «обычное право это не доправо или предправо. Объективный анализ правоприменительной практики убеждает: государственное право, а точнее национальные правовые акты традиционно содержат множество пробелов и коллизий. По этой причине постоянно возникают проблемы, связанные с недостаточной эффективностью существующих правовых регуляторов для динамически развивающихся правоотношений. Как представляется, обычаи и правовые договоры, в частности, могут снять бесконечно возникающие спорные вопросы регулирования правоотношений»[18].
§ 1.2. Правовой миф
Правовой миф является частью правосознания, содержащего недоказуемые закономерности и тематизированный набор представлений о соотношении прав и обязанностей человека. Эта форма права выполняет социокультурную функцию распространения юридически значимых нормативных предписаний. Обоснованно рассматривать миф в качестве одного из источников права, поскольку на протяжении тысячелетий он выполняет функции нормирования действительности, аккумулируя массовые переживания и трансформируя их в коллективные представления об идеальном устройстве социума.
Мифологическая концептуализация социального порядка стала неотъемлемой частью культуры каждого этноса, а в обобщенном виде некоторые мифологемы скрепляют все население Земли в единую социальную общность. Миф выполняет компенсаторные функции, предоставляя человеку возможность надеяться на реализуемость его планов, не основанных на нормативно-правовых актах. С другой стороны, мифогенное юридическое чародейство акторов силы нередко приводит к злоупотреблению правом, толкованию contra legem и нарушению гарантированных законодательством базовых норм, которые отстаивает «слабая сторона».
Мифологическое мышление человека в разные эпохи имело неодинаковые характеристики, мы осознаем доверчивость предков и более высокий критический потенциал современника, но во все времена и у всех народов среди качеств мифологического мышления выделялись: синкретизм, ориентация на синтез, неразличимость единичного и целого, отождествление объекта и образа, гиперболизация деталей, иносказательность, антиномичность, многозначность, догматичность, внетемпоральность, цикличность, иррациональность, энергетичность и др.[19] Использование правовых мифов в современном правопорядке позволяет урегулировать противоречия правовой реальности, побуждать людей соблюдать обязанности, устанавливаемые нормативными системами.
Известно, что правоприменитель принимает решения, исходя, в первую очередь, из своих личных и корпоративных интересов. Субъект права не всегда способен для обоснования своих притязаний найти ссылки на нормы позитивного права; в равной степени любой суверен при создании для населения новых норм и практик предпочитает не демонстрировать свои авторитарные и корыстные цели. «Наличие в образе правовой реальности пробелов и (или) коллизий порождает трансгрессивность и фрагментарность реальности в процессе ее конструирования субъектом. Преодоление этих негативных явлений осуществляется на основе правовых мифов. Если в сознании субъекта правовая реальность носит беспробельный и бесколлизионный характер, значит, существует возможность придать ей таковые качества в действительности. Миф при этом выступает синкретическим единством всех сторон реальности. Для мифа не существует разделения на действительное и недействительное, указания на пробельность или коллизионность знания. Правовой миф органически объединяет знания, нормы и ценности субъекта в единый синкретичный образ, априори воспринимаемый в качестве реального. В этом смысле миф можно рассматривать как один из источников формирования правовой реальности»[20].
Многие мифы содержат элементы нормативности, способствуют формированию представлений человека о правах и обязанностях. Каждому известен миф о том, что принятый закон будет оказывать позитивное воздействие на социальное, экономическое, политическое развитие общества, однако так происходит не всегда. Нормативные установления могут способствовать прогрессу, но правовая история человечества знает немало примеров, когда иррациональное законодательствование привело государство и население к регрессу.
Можно отнести к мифам и утверждение о том, что все люди равны в правах, что каждый способен реализовать свое субъективное право, опираясь на позитивные нормы и действующую в конкретном государстве судебную систему. Однако мы знаем тенденции расширения материального, юридического, социального неравенства, не говоря уже о значительном количестве конкретных случаев неравенства. Можно обратить внимание на то, что равенство не вошло в число семнадцати традиционных ценностей, названных в Указе Президента РФ «Об утверждении Основ государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей»[21].