Следует отметить ссылки на «разум» и в российском законодательстве. Например, в ст. 6.1. Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации указано об осуществлении уголовного судопроизводства в «разумный» срок, при определения которого учитываются такие обстоятельства, как своевременность обращения лица, которому деянием, запрещенным уголовным законом, причинен вред, с заявлением о преступлении, правовая и фактическая сложность материалов проверки сообщения о преступлении или уголовного дела, поведение участников уголовного судопроизводства, достаточность и эффективность действий суда, прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, производимых в целях своевременного осуществления уголовного преследования или рассмотрения уголовного дела, и общая продолжительность уголовного судопроизводства (ч. 3 ст. 6.1. УПК РФ). Представляется, что «разум» в указанном институте определен как поведенческая рациональность.
Вслед за «разумом» целесообразно рассмотреть правосознание. которое в общем виде можно определить как «совокупность социально-психологических реакций и чувств, представлений, понятий и идей, выражающих отношение людей, социальных общностей к действующему или желаемому праву, правовым отношениям, правовой деятельности людей» и его специфика состоит в том, что оно «воспринимает, а затем и воспроизводит жизненные реалии через призму справедливого, праведного, свободного»[31]. Правосознание выражение и проявление разумной, рассудочной деятельности человека и заключается в обобщении, оценивании, целенаправленном отражении и конструктивно-творческом преобразовании действительности, в предварительном мысленном построении действий и предвидении их результатов в правовой сфере[32].
Наконец, интуитивное право это устойчивое психическое явление, особое состояние души человека. Охватывая эмоции, представления, переживания, оно отходит от однообразного (шаблонного) поведения людей, диктуемого позитивным правом. Интуитивное право имеет индивидуально-изменчивый характер, его содержание определяется специфическими условиями формирования личности и обстоятельствами жизни каждого человека: характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными навыками, личными знакомствами и пр. Не всегда интуитивные представления о праве у разных людей в страте, в семье, в профессиональном сообществе будут совпадать. Развитие интуитивного и позитивного права определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же социально-психических процессов, действующих по одним и тем же законам, и лишь в связи со специфическими различиями интеллектуального состава интуитивного и позитивного права получаются частично различные результаты развития, разные частные, по большей части несущественные, различия по содержанию[33].
В частности, Л. И. Петражицкий считал, что «только Homo Sapiens способен переживать психические процессы правового типа, и стало быть, возникновение правовых явлений произошло не раньше достижения известного, по сравнению с состоянием прочих животных, весьма высокого уровня психической культуры, в частности известных лингвистических успехов, и теперь отнюдь не все люди как таковые способны к переживанию правовых актов, а лишь те, которые достигли известного возраста и подверглись известным воспитательным влияниям. Но с другой стороны есть данные в пользу того, что все люди, не страдающие некоторыми особыми телесными и психическими пороками (глухотою от рождения, идиотизмом) и воспитывающиеся в обыденных условиях человеческой жизни (хотя бы и в резко преступной среде), уже в довольно раннем, значительно более раннем, чем совершеннолетие, возрасте, приобретают способность к правовым переживаниям, так что например не только люди (в том числе и люди преступного типа), но например, и десятилетние дети переживают психические процессы правового типа»[34].
Понятию интуитивного права как источнику права можно дать следующее определение: индивидуальная нормативная система, которая создается человеком и или социальной группой в результате накопления знаний, опыта и психоэмоциональных переживаний по поводу правового регулирования. Интуитивное право включает прагматическую оценку и прогноз возможных вариантов собственного поведения, которые основываются на индивидуальном понимании человеком (социальной группой) правопорядка, должной процессуальной процедуры, обоснованности и справедливости. Акторы интуитивного права несомненно учитывают предписания законов и требования обычаев, но они не обязательно будут им следовать, поскольку основываются на индивидуальных знаниях и опыте.
Интуитивное право определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни конкретного человека его наследственными антропологическими качествами, архетипом, воспитанием, образованием, социальной средой, социальным положением, профессиональными знаниями и опытом.
Интуитивное право носит субъективный характер, ведь каждый по-своему переживает правовые эмоции, но посредством обобщений можно говорить об интуитивном праве социальной группы: семьи, общины, страты, профессиональной корпорации. Чаще всего типический судья принимает решение вначале на интуитивном уровне, после чего обосновывает состоявшееся интуитивное решение доказательствами. «Интуитивное право остается индивидуальным, индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом и можно сказать по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений интуитивных прав столько же, сколько индивидов»[35]. Фактической основой правопорядка и действительным рычагом социально-правовой жизни Л. И. Петражицкий считал не позитивное, а интуитивное право. И только «лишь в исключительных, патологических случаях конфликтов, нарушений и т. д. дело доходит до применения позитивного права»[36].
§ 1.5. Нормы преступных сообществ[37]
Современная культура официального толкования права является частью правопорядка, основанного на активном использовании в управлении обществом репрессивных возможностей государства. Одновременно сосуществуют и оказывают разноплановое влияние несколько параллельных нормативных систем и вариантов толкования права. В зависимости от финансовой состоятельности и вовлеченности в иерархию властных отношений можно найти разные способы защиты интересов. Правоприменители выбирают приемлемые для рассмотрения конкретного спора источники права и модели толкования, при необходимости определяют релевантную форму привлечения к ответственности, назначают вид и размер наказания. Следует понимать, что субъекты, принимающие решения, исходят из того, что основной контроль их деятельности осуществляют непосредственные начальники.
Нормы преступных сообществ в качестве источника права актуализировал основоположник психологической теории права Л. И. Петражицкий: в качестве разновидности неофициального права он выделял «преступное право» («право преступных организаций и вообще преступная правовая психика»). Ученый полагал, что в преступных сообществах (например, «в разбойничьих, пиратских, воровских шайках») вырабатываются и беспрекословно исполняются «сложные системы императивно-атрибутивных норм, определяющих организацию шайки, распределяющих между ее членами обязанности, функции, которые каждый должен исполнять, и наделяющих их соответственными правами»[38]. Во всех организациях такого рода действует система наказаний за нарушение установленных норм, которая подчас сопровождается предварительным «судебным» разбирательством. Более того, «поскольку в постоянных и организованных сообществах разные конкретные права и обязанности устанавливаются путем договоров подлежащие договорные права и обязанности, например, относительно помощи при совершении преступления, относительно вознаграждения за помощь и т. и., обыкновенно строго и честно соблюдаются. То же замечается в области договоров, заключаемых преступными шайками или отдельными преступниками с не-преступниками»[39].
Памятуя о криминальных навыках тех, кто стоял у истоков советской государственности, современных юристов не удивляют признаки практикуемых тогда экстралегальных способов и средств управления населением. «ГУЛАГ» как система управления обществом до сегодняшнего дня остается стереотипом мышления некоторых чиновников, а институт «заказного возбуждения уголовного дела» в отношении оппонента или конкурента не утрачивает актуальности и в XXI веке. Так называемый «административный ресурс» влияет на толкование права конкретным следователем в большей степени, чем нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства: тюремная система является прототипом властных отношений в государстве, ее функционирование регулируется не столько нормативно-правовыми предписаниями, сколько развивающимися элементами обычного права. Ее обычаи («понятия») приобщают индивидов к определённому социальному и культурному опыту, передаются из поколения к поколению, регламентируют поведение, поддерживают внутригрупповую сплочённость, аутентично интерпретируют факты и состояния[40]
Примечания
1
Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 3.
2
Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России. М., 1999. С. 18.
3
См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 406.
4
См.: Истоки и источники права: очерки под ред. Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник. СПб., 2006. С. 10.
5
Честнов И. Л. Истоки права: диахронное и синхронное измерение // Истоки и источники права: генезис и эволюция под ред. Р. А. Ромашова. СПб., 2022. С. 44.
6
См. подробнее о соотношении понятий «источник», «форма» и «истоки» права: Истоки и источники права: генезис и эволюция под ред. Р. А. Ромашова. СПб., 2022; Кашанина Т. В. Структура права. М., 2016; Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968; Зивс С. Л. Источники права. М., 1981; Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946; Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983; Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права. Курс лекций. И. Новгород, 1993; Петров А. В. Форма права и ее разновидности // Вестник Нижегородского университета им. И. И. Лобачевского. 2012. 6 (1); Дробышевский С. А, Данцева Т. Н. Формальные источники права. М., 2011; Муромцев Г. И. Источники права // Проблемы общей теории права и государства. М., 2001; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники права // Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. Т. 2. М., 2002; Мартышин О. В. Понятие права и источники права // Источники (формы) права: вопросы теории и истории. Краснодар, 2002; Ромашов Р. А. Источники права // Теория государства и права. СПб., 2005; и др.
7
Овсепян Ж. И. Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование). М., 2016. С. 7.
8
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности Том 2. СПб., 1907. С. 513.
9
Там же. С. 618.
10
См.: Там же. С. 511609; Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности Том II, 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1910. С. 516614.
11
См. также: Тонков Е. Н. Концепция российского правового реализма и аксиологический скептицизм // Критические теории права под ред. Е. Н. Тонкова, И. И. Осветимской. СПб., 2023. С. 178179 и др.; Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб., 2022. С. 203 и др.; Тонков Е. Н. Правовой реализм в парадигме социологической юриспруденции // Социологическая школа права в контексте современной юриспруденции под ред. Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова. СПб., 2022. С. 6466 и др.; Тонков Е. Н. Актуализация концепции российского правового реализма // В поисках теории права под ред. Е. Г. Самохиной, Е. Н. Тонкова. СПб., 2021. С. 113 и др.; Тонков Е. Н. Толкование права как способ его принудительной легитимации // Легитимность права под ред. Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова. СПб., 2019. С. 114115 и др.; Тонков Е. Н. Современная культура толкования права // Культуральные исследования права под ред. И. Л. Честнова, Е. Н. Тонкова. СПб., 2018. С. 5455 и др.
12
См. напр.: Предпринимательское право России Белых В. С., Берсункаев Г. Э., Виниченко С. И. [и др.] отв. ред. В. С. Белых. М., 2009. С. 5556.
13
Мальцев Г. В. Очерки теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 51.
14
См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80.
15
См.: Минникес И. В., Парфенова Т. А. Источники Российского права (XXX в.). Иркутск, 2019.
16
Филиппов А. Н. Учебник истории по русскому праву. Юрьев, 1914. С. 19.
17
Ершов В. В. Диалектика источников и форм права // Журнал конституционного правосудия. 2021. 6 (84). С. 23.
18
Там же.
19
См., напр.: Тищенко Ю. В. Феноменология правового мифа // Закон и жизнь. 2014. 4. С. 157160.
20
Скоробогатов А. В., Краснов А. В. Правовой миф как ценностная основа правовой реальности России // Российский журнал правовых исследований. 2019. 4(21). С. 79.
21
См.: Указ Президента Российской Федерации от 09.11.2022 809 «Об утверждении Основ государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей» URL: http://publication. pravo.gov.ru/Document/View/0001202211090019 (дата обращения: 15.12.2023).
22
Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26.09.1997 N 125-ФЗ URL: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd= 102049359 &ysclid=lqqwlex5um445492604 (дата обращения: 15.12.2023).
23
Там же.
24
Мухаметзарипов И. А. Религиозные суды в современных государствах Европы // Современная Европа. 2020. 3. С. 148.
25
См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1996. С. 312.
26
Карев Д. А. Религиозные книги как источник права // Право и государство: теория и практика. 2022. 7 (211). С. 37.
27
См. подробнее: Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб., 2022. С. 230264.
28
Марченко М. Н. Источники права 2-е изд., перераб. М., 2014. С. 609.
29
Там же.
30
Марченко М. Н. Указ. соч. С. 610.
31
Панкратова М. Е., Рашева Н. Ю., Ивашко Г. В. Правосознание как идейный источник права (прогностическая функция) // Современное право. 2014. 9. С. 11.
32
См.: Там же. С. 1112.
33
См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности В 2 ч. Ч. 1. М., 2019. С. 382.
34
Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии 3-е изд. СПб., 1908. С. 33.
35
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 383.
36
Там же. С. 387.
37
См. также: Тонков Е. П, Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб., 2022. С. 273278.
38
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности Том 1. СПб., 1907. С. 98.
39
См.: Там же. С. 99.
40
См. подробнее: Тонков Е. Н. Пенитенциарная система как элемент правовой культуры государства // Вестник Самарского юридического института. 2012. 3. С. 89.