Влияние на права и обязанности принципала (приказодателя) и иных лиц. Изменение условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива) не затрагивает прав и обязанностей принципала (приказодателя), инструктирующей или подтверждающей стороны, если только такое лицо не дает согласия на это изменение (ст. 8(4) Конвенции), и не влияет на обязательства эмитента перед уполномоченным лицом, которое действует в пределах своих полномочий, до получения извещения об изменении (п. 2.07 ISP-98).
6.3. Содержание обязательств по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву)
Содержание обязательств, возникающих по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), рассматривается применительно к обязательствам двух основных субъектов правоотношений: гаранта (эмитента) и принципала (приказодателя), не затрагивая правоотношений, возникающих между гарантом (эмитентом) и привлекаемыми им банками, поскольку они регулируются соглашениями по межбанковскому рамбурсированию, а обязательства привлеченных банков с бенефициаром строятся с учетом объема, по принципам, применяемым к гаранту (эмитенту).
Обязательства гаранта (эмитента)
Основанием возникновения обязательств гаранта (эмитента) по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву) является ее (его) выдача. Хотя данный термин предусмотрен почти всеми документами (ст. 7(1) Конвенции; п. 2.03 ISP; ст. 6 Унифицированных правил 1992 г.), его содержание не раскрывается. Исходя из смысла норм, можно сделать вывод, что под выдачей понимается передача документа гарантом (эмитентом) бенефициару или третьим лицам (авизующей, подтверждающей, исполняющей стороне). Для определения момента выдачи используется критерий выхода за пределы контроля гаранта (эмитента). Условиями международной банковской гарантии (резервного аккредитива) может предусматриваться, что ее (его) вступление в силу определяется более поздней датой. Выдача международной банковской гарантии (резервного аккредитива) является правом гаранта (эмитента), а не обязанностью, что прямо указано в ст. 7(b) Конвенции. Соответственно момент, когда гарантия (резервный аккредитив) выходит за пределы контроля гаранта (эмитента), определяет сам гарант (эмитент). В случае если императивные нормы национального права препятствуют гаранту (эмитенту) в выдаче гарантии (резервного аккредитива) или точном исполнении инструкций принципала (приказодателя), гарант (эмитент) не может принимать на себя заведомо противоправные обязательства. Он обязан уведомить принципала (приказодателя) о невозможности выдать гарантию (резервный аккредитив) или точно исполнить инструкции принципала (приказодателя). Из всех рассматриваемых документов эта ситуация отражена только в ст. 7(a) Унифицированных правил 1992 г.
Общим подходом всех документов является установление стандарта поведения гаранта (эмитента), основанного на добросовестности и разумной осмотрительности (ст. 14 Конвенции и ст. 9 Унифицированных правил 1992 г.) с учетом общепризнанных стандартов международной практики независимых гарантий или резервных аккредитивов (ст. 14 Конвенции и п. 2.01(a) ISP). Данный стандарт применим ко всем обязательствам гаранта (эмитента). Вместе с тем можно говорить и о содержании его конкретных обязательств. Основным обязательством гаранта (эмитента) является уплата суммы, указанной в международной банковской гарантии (резервном аккредитиве), бенефициару по представлении документов, соответствующих по внешним признакам условиям данной гарантии или резервного аккредитива (ст. 2(b) Унифицированных правил 1992 г. и п. 2.01(a) ISP). Кроме того, гарант обязан известить бенефициара об отклонении его требования (ст. 10(b) Унифицированных правил 1992 г.), а в случае его удовлетворения – без задержки передать требование бенефициара и соответствующие документы принципалу или, когда это применимо, инструктирующей стороне для передачи принципалу (ст. 21).
Ответственность гаранта (эмитента) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств имеет ограниченный характер в силу автономности и независимости обязательства. Ограничение ответственности проводится по двум критериям: по содержанию обязательств и по кругу лиц.
Ограничение ответственности по содержанию обязательств означает, что гарант (эмитент) не несет ответственности только при нарушении бенефициаром условий гарантии (резервного аккредитива) и в пределах ее (его) суммы (ст. 3 Унифицированных правил 1978 г.; ст. 16 Унифицированных правил 1992 г.), а также за последствия действий и событий, не имеющих прямого отношения к условиям гарантии (резервного аккредитива) или находящихся вне контроля гаранта (эмитента) [90] , в том числе:
♦ за исполнение или неисполнение любой основной сделки;
♦ удостоверение личности любого лица, представляющего документы, или любого правопреемника, за исключением представления документов в электронной форме;
♦ форму, достаточность, точность, подлинность, подделку или юридическую силу представленного документа или за общие и (или) частные заявления, сделанные в нем, равно как и за добросовестность, или действия, или упущения лица, которого они могут касаться;
♦ последствия, возникающие из-за задержки и (или) утраты в пути сообщений, писем, требований или документов, или за задержку, искажение и иные ошибки, которые могут иметь место при передаче телекоммуникационных сообщений;
♦ ошибки в переводе или толковании технических терминов;
♦ последствия, вытекающие из приостановки деятельности гаранта (эмитента) стихийными бедствиями, бунтами, гражданскими волнениями, мятежами, войнами или иными действиями, выходящими из-под его контроля, или забастовками, локаутами, или производственными акциями какого бы то ни было вида;
♦ соблюдение права или практики иных, чем избранные гарантией (резервным аккредитивом) или применимые в месте выдачи.
Вместе с тем гарант (эмитент) не может быть освобожден от ответственности "за недобросовестные действия или за грубую небрежность" (ст. 14(2) Конвенции) или если его действия не будут отвечать "требованиям добросовестности и разумной осмотрительности" (ст. 15 Унифицированных правил 1992 г.).
Ограничение ответственности по кругу лиц означает, что гарант (эмитент) не несет ответственности за действия третьих лиц, даже избранных по своей инициативе (ст. 14 Унифицированных правил 1992 г.; п. 1.08(c) ISP).
Обязательства принципала (приказодателя)
Основными обязательствами принципала (приказодателя) являются уплата комиссионного вознаграждения гаранту (эмитенту) и возмещение его издержек.
Уплата комиссионного вознаграждения. Экономисты рассматривают выдачу гарантии (резервного аккредитива) как разновидность кредитных операций банка, в связи с чем гарант (эмитент) вправе требовать от принципала (приказодателя) выплаты ему соответствующего вознаграждения. Его размер, который обычно складывается из платы за услуги и платы за пользование кредитом, и порядок уплаты (единоразовый или периодический платеж) должны быть согласованы до выдачи гарантии (резервного аккредитива). Обязанность приказодателя по уплате комиссионного вознаграждения прямо предусмотрена только в ISP-98 (п. 8.02). Остальные документы этого момента не касаются.
Возмещение расходов гаранта (эмитента). Кроме комиссионного вознаграждения принципал (приказодатель) обязан возместить гаранту (эмитенту) все расходы, которые тот понес в связи с выдачей гарантии (резервного аккредитива) и ее (его) исполнением. Они включают расходы, понесенные в результате:
♦ привлечения третьих лиц (в соответствии с п. 8.02 ISP-98 лиц, уполномоченных с согласия приказодателя авизовать, подтвердить, оплатить, негоциировать, перевести резервный аккредитив или выдать отдельное обязательство);
♦ платежа по резервному аккредитиву (п. 8.01(a) ISP-98);
♦ исполнения обязательств или несения мер ответственности (включая гонорары адвокатов), вытекающих из иностранных законов и обычаев, включая требования законодательства или практики иных, чем избраны в резервном аккредитиве или применимых по месту выдачи резервного аккредитива; обмана, мошенничества или неправомерных действий третьих лиц; исполнения эмитентом обязательств подтверждающего лица, неправомерно отказавшего в подтверждении (ст. 14(c) Унифицированных правил 1992 г.; п. 8.01 ISP-98).
6.4. Правомерное и неправомерное использование международной банковской гарантии (резервного аккредитива)
Под правомерным использованием международной банковской гарантии (резервного аккредитива) понимается представление принципалом (приказодателем) документов, требуемых гарантией (резервным аккредитивом) при действительном наступлении событий, являющихся основанием для предъявления к гаранту (эмитенту) требования о платеже указанной в гарантии (резервном аккредитиве) суммы. Ниже указаны условия правомерного использования международной банковской гарантии (резервного аккредитива).
Соблюдение требований формы, срока и места представления документов.
В отношении формы представления документов Унифицированные правила прямо предусматривают, что требование (претензия) должно предъявляться в письменной форме (ст. 9(1) Унифицированных правил 1978 г.; ст. 20(a) Унифицированных правил 1992 г.), Конвенция содержит отсылку на общие требования к форме обязательства и их условия (ст. 15). ISP-98 используют смешанный подход (п. 3.06), заключающийся в отсылке к условиям резервного аккредитива, а при их отсутствии – в перечислении возможных альтернатив (бумажный документ, сообщение SWIFT, телексное сообщение или иное средство, согласованное с бенефициаром, являющимся участником SWIFT, или соответствующее возможностям банка).
Требование к гаранту (приказодателю) может предъявляться, если иное прямо не указано, с момента выдачи гарантии или резервного аккредитива (ст. 7(3) Конвенции) до истечения срока ее (его) действия в месте выдачи (ст. 9(1) Унифицированных правил 1978 г.; ст. 15 Конвенции; ст. 19 Унифицированных правил 1992 г.; п. 3.05 ISP-98). Последние по времени принятия документы не содержат указания на конкретные сроки для предъявления требования. Это сделано в целях более гибкого использования международных банковских гарантий (резервных аккредитивов), поскольку подход ст. 4 Унифицированных правил 1978 г., заключавшийся в установлении конечных сроков (шесть месяцев) в отношении трех основных видов гарантий (тендерной, исполнения и возврата платежей), не всегда себя оправдывал. Представление документов приобретает силу в отношении эмитента с момента получения им документов (п. 3.02 ISP-98), за исключением случаев, когда эмитент по внешним признакам полученного документа не может определить, что он должен рассматриваться на основании резервного аккредитива, или не сможет установить резервный аккредитив, к которому относится данный документ. В этих случаях представление, согласно п. 3.03(c) ISP-98, будет считаться имевшим место только с даты идентификации.
В отношении места представления документов по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву) банковской практикой выработано, а рассматриваемыми документами закреплено общее правило, заключающееся в том, что представление может быть сделано в месте, указанном в самой гарантии или самом резервном аккредитиве (п. 3.04(a) ISP-98), или, при отсутствии такого указания – в месте выдачи гарантии или резервного аккредитива (п. 3.04(b) ISP-98; ст. 15(2) Конвенции; ст. 19 Унифицированных правил 1992 г.).
Соблюдение требований к представляемым документам. Этот вопрос включает в себя две группы условий относительно степени полноты представляемых документов и отдельных их видов (включая требования к содержанию). Первая группа условий урегулирована только применительно к резервным аккредитивам и только в ISP-98, являясь нововведением даже по сравнению с Унифицированными правилами для документарных аккредитивов. Используемая конструкция основана на перечислении исключений в отношении представления, которые сводятся к следующим положениям:
♦ в соответствии с п. 3.02 могут представляться не все требуемые документы, но даже и в этом случае представление части из них образует представление, которое должно рассматриваться на предмет соответствия условиям резервного аккредитива;
♦ в соответствии с п. 3.08 может производиться представление документов на сумму меньшую, чем полная сумма, подлежащая уплате ("предъявление к частичной оплате" или "partial drawing"), или более одного раза ("многократное представление" или "multiple presentations") [91] ;
♦ в соответствии с п. 3.07, в случае отклонения (отзыва) каких-либо документов может производиться другое или повторное представление, вне зависимости от того, запрещает ли резервный аккредитив частичные или многократные предъявления к платежу или представления.
Требования в отношении отдельных видов представляемых документов могут быть подразделены на общие и специальные, касающиеся конкретного вида документов. Если общие требования в рассматриваемых документах содержатся только в п. 3.03(b) ISP-98, где говорится, что "все документы должны идентифицировать резервный аккредитив, на основании которого делается представление, путем ссылки на номер резервного аккредитива, наименование и местонахождение эмитента или путем приложения оригинала резервного аккредитива либо его копии", то специальные – как в ISP-98, так и в Унифицированных правилах. В соответствии со ст. 9 Унифицированных правил 1978 г. если в гарантии не указаны документы, которые должны представляться, или предусмотрено лишь представление заявления бенефициара о претензии, бенефициар должен представить:
♦ по тендерной гарантии – заявление, с указанием о принятии предложения принципала и о том, что принципал после этого либо не подписал контракт, либо не представил гарантию исполнения в соответствии с условиями тендера, а также заявление, адресованное принципалу, подтверждающее свое согласие на рассмотрение какого-либо спора по любой претензии принципала о возврате ему бенефициаром всей или части суммы, выплаченной по гарантии, в суде или арбитраже, указанном в тендерных документах, либо при отсутствии такой оговорки или иной договоренности – в арбитраже в соответствии с Правилами Арбитражного суда при Международной торговой палате или в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ по выбору принципала;
♦ в случае гарантии исполнения или гарантии возврата платежей – решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и суммой, подлежащей выплате.
Указанное выше требование, по словам Р. Гуда, "по сути своей похвальное, ограничило применение Унифицированных правил 1978 г., поскольку из сферы их действия были исключены гарантии с платежом по простому требованию, которые составляют подавляющее большинство документарных гарантий, выдаваемых банками. Более того, требование представить решение суда или арбитража было технически документарным требованием; на практике это понималось так, что бенефициар должен доказать факт нарушения принципалом его обязательств в суде или арбитраже, и это способствовало обесцениванию действенности гарантии с платежом по требованию, цель которой – скорейший перевод денег бенефициару" [92] . В Унифицированных правилах 1992 г. эти недостатки были устранены, но, к сожалению, исчезли также и нормы о видах представляемых документов и минимальных требованиях к ним, за исключением упоминания в ст. 20 о необходимости представления бенефициаром письменного заявления (если об этом указано в гарантии), в котором должно быть указано на нарушение принципалом своего обязательства по договору, по которому выдана гарантия, или, в случае тендерной гарантии, тендерных условий, а также на положения, нарушенные принципалом. Требование по контргарантии должно быть подкреплено письменным заявлением о получении гарантом требования платежа в соответствии с ее условиями и согласно нормам Унифицированных правил. По нашему мнению, наиболее точно и подробно специальные требования сформулированы в ISP-98 (п. 4.16-4.20), где предусматривается возможность представления по резервному аккредитиву следующих документов:
♦ требования о платеже (п. 4.16), которое может представляться как часть заявления бенефициара о неисполнении (другого требуемого документа) или в виде самостоятельного документа. В последнем случае требование о платеже должно содержать собственно требование платежа, предъявляемое бенефициаром к эмитенту или уполномоченному им лицу, дату требования, требуемую сумму и подпись бенефициара. Требование может быть представлено в форме тратты или иной инструкции, приказа или запроса уплатить денежную сумму. Если условия резервного аккредитива не предусматривают иного, представляемые тратта или переводной вексель не обязательно должны быть оборотными;
♦ заявления о неисполнении или другом событии (п. 4.17), содержащем указание на факт, что платеж подлежит совершению в силу наступления события, предусмотренного в резервном аккредитиве, а также дату и подпись бенефициара, когда резервный аккредитив не устанавливает иных требований к содержанию документа;
♦ оборотных документов (п. 4.18), представляемых без индоссамента или, если индоссамент делается, с бланковым индоссаментом и в любом случае без права регресса, когда резервный аккредитив требует представления документа, который передается путем индоссамента или вручения без указания на обязательность индоссамента, способа его совершения и лица, в пользу которого делается индоссамент;
♦ юридических документов (п. 4.19), соответствующих условиям аккредитива, если по внешним признакам документ выдан государственным органом, судом, арбитражем или иным подобным органом, соответствующим образом озаглавлен или поименован, подписан, датирован, а также удостоверен или аутентифицирован государственным органом, судом, арбитражем или иным подобным органом, когда резервный аккредитив требует представления документов, выданных государственными органами, судебного приказа или арбитражного решения или иных подобных документов;
♦ иных документов (п. 4.20), которые по внешним признакам соответствующим образом озаглавлены или выполняют функцию документов данного вида в соответствии со стандартной практикой по резервным аккредитивам, когда резервный аккредитив требует представления документа – иного, чем предусмотренные ISP, без указания эмитента, содержания данных или формулировок. Если по резервному аккредитиву представлен документ, описанный в Унифицированных правилах для документарных аккредитивов, этот документ должен рассматриваться в контексте ISP-98.
Все документы должны представляться эмитенту составленными на языке аккредитива; самим бенефициаром (если резервный аккредитив не указывает иное); ранее, но не позже даты представления документа; в виде оригинала, подписанного бенефициаром (если этого требует резервный аккредитив).
Соблюдение правил рассмотрения документов.
При рассмотрении документов, представленных по международной банковской гарантии (резервному аккредитиву) в отношении гаранта (эмитента), действует общий стандарт поведения при исполнении своих обязательств, о котором уже говорилось. Кроме того, рассматриваемые документы (ст. 16(1) Конвенции, ст. 9 Унифицированных правил 1992 г., п. 4.01 ISP) устанавливают некоторые специальные принципы:
♦ документы должны рассматриваться только по внешним признакам;
♦ документы должны соответствовать условиям гарантии (резервного аккредитива) и между собой.