ООО "МГСН-новостройки" обжаловало в суде решение налогового органа о неправомерности включения заявителем в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, сумм денежных средств, уплаченных за размещение рекламы квартир, не принадлежавших ООО "МГСН-новостройки". Налоговый орган также полагал, что суммы НДС, перечисленные с ценой платы за рекламу, не могли быть приняты ООО "МГСН-новостройки".
Суд установил, что решение налогового органа в обжаловавшейся части было мотивировано тем, что занижение налога на прибыль заявителем произошло в связи с тем, что в проверявшихся налоговых периодах, оказывая на основании агентских договоров, договоров поручения и возмездного оказания услуг посреднические услуги организациям по поиску лиц, желавших приобрести права на квартиры в строившихся жилых домах, общество за свой счет производило расходыпо рекламе квартир принципалов (доверителей, заказчиков). Вследствие этого заявитель необоснованно, по мнению налогового органа, учитывал данные расходы для целей налогообложения прибыли.
Отклоняя доводы налогового органа, суд указал, что каждый образец рекламы содержал указание на телефон заявителя и коммерческое обозначение группы компаний "МГСН", принадлежавшее ООО "Московская городская служба недвижимости" и использовавшееся заявителем на основании договора коммерческой концессии.
Данные обстоятельства, по выводу суда, свидетельствовали о том, что каждый образец рекламы адресовал клиентов именно к заявителю, а не к его принципалам потому, что содержал рекламу услуг заявителя по реализации прав на эти объекты, поэтому невозможно было отделить в сумме общих затрат на рекламу по каждому рекламному договору расходы на рекламу конкретных объектов, реализовавшихся заявителем по посредническим договорам, от затратзаявителя на рекламу собственной деятельности, поскольку его деятельность представляла собой оказание услуг, в том числе по реализации объектов.
Судом было учтено, что налоговым органом не исследовался вопрос фактического возмещения понесенных заявителем расходов на рекламу, заявитель же отрицал это, ссылаясь на условия заключенных агентских договоров, договоров поручения и возмездного оказания услуг.
Решение налогового органа было отменено. Суд принял решение в пользу налогоплательщика.
(по материалам постановления ФАС Московского округа от 12. 02. 2007 по делу № КА-А40/249-07)
Пример.
ОАО "Калининградский морской торговый порт" обжаловало в суде доначисление налоговым органом сумм НДС, пеней и штрафа по результатам выездной налоговой проверки.
В ходе проверки налоговым органом было установлено, что обществом в 2002-2003 годах были приобретены сувениры, которые в 2003 году были использованы им в рекламных целях путем безвозмездной передачи участникам выставки на общую сумму 759 148 руб. 74 коп. По мнению налогового органа, вышеуказанные операции являлись в соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС, в связи с чем налоговый орган доначислил обществу 151 829 руб. 74 коп. НДС с соответствующими пенями.
Суд, признавая недействительным оспаривавшееся решение налогового органа в этой части, исходил из того, что поскольку стоимость сувениров была включена обществом в 2003 году в состав расходов на рекламу, то отдельный объект налогообложения в данном случае не возникал.
В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 146 НК РФ для целей исчисления НДС передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признаются объектом налогообложения.
В налоговом законодательстве не дано определение понятия "безвозмездная передача". Поэтому согласно ст. 11 НК РФ организациям необходимо учитывать положения иных отраслей законодательства.
В соответствии со ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.
При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением.
Таким образом, говорить о безвозмездном характере можно только в том случае, если одаряемый не совершает никаких встречных действий.
Однако реклама призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
На основании вышеизложенного суд встал на сторону налогоплательщика и отменил решение налогового органа, признав, что передача сувениров в рекламных целях не являлась безвозмездной реализацией и не подлежала обложению НДС.
(по материалам постановления ФАС Северо-Западного округа от 29. 05. 2006 по делу № А21-2456/2005-С1)
Если исходить из приведенной в примерах позиции судов, суммы "входного" НДС налогоплательщик к вычету не принимает, а ранее принятые – восстанавливает и включает в стоимость рекламных материалов.
9. 3. Использование льготы по НДС
С 1 января 2006 года НДС не облагается в силу подпункта 25 п. 3 ст. 149 НК РФ передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб.
Величина расходов на приобретение (создание) единицы рекламных ценностей определяется с учетом положений ст. 40 НК РФ исходя из рыночных цен (без учета НДС). Так как многие рекламные материалы не имеют аналогов в продаже (например, пробные образцы продукции, сувениры и т. д. ), налогоплательщик может прибегать к затратному методу определения рыночной цены товара, предусмотренному п. 10 ст. 40 НК РФ.
Применение вышеуказанной льготы производится в добровольном порядке, и налогоплательщик вправе отказаться от освобождения операций по передаче рекламных материалов от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.
Такой отказ или приостановление возможны только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком льготных операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами п. 3 ст. 149 НК РФ. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг).
Не допускаются отказ или приостановление от освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года (п. 5 ст. 149 НК РФ).
Бухгалтеру необходимо восстановить (или изначально не принимать к вычету) "входной" НДС, ранее принятый к вычету в отношении покупных материалов, работ, услуг, товаров, связанных с рекламными ценностями.
В соответствии с подпунктом 1 п. 2 ст. 170 и п. 2 ст. 171 НК РФ суммы НДС, уплаченные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении операций, освобождаемых от обложения НДС, в том числе при передаче в рекламных целях товаров, расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб., к вычету не принимаются и учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).
Следовательно, суммы НДС, уплаченные при приобретении (создании) рекламной продукции стоимостью до 100 руб. за единицу, используемой при передаче неопределенному кругу лиц в рекламных целях, могут быть учтены организацией при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в стоимости этой рекламной продукции (письма УФНС России по г. Москве от 10. 01. 2007 № 19-11/741, от 19. 04. 2007 № 19-11/36204).
Официальные документы
Федеральный закон от 13. 03. 2006 № 38-ФЗ
О рекламе
ПринятГосударственнойДумой22февраля2006года
ОдобренСоветомФедерации3марта2006года
(вред. Федеральныхзаконовот18. 12. 2006№231-ФЗ,от09. 02. 2007№18-ФЗ,от12. 04. 2007№48-ФЗ,от21. 07. 2007№193-ФЗ,от01. 12. 2007№310-ФЗ)
Глава 1. Общие положения
Статья 1. Цели настоящего Федерального закона
Целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона
1. Настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.
2. Настоящий Федеральный закон не распространяется на:
1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;
2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
3. Положения настоящего Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.
4. Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
1) реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
2) объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
3) товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
4) ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;
5) рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
6) рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
7) рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;
8) потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;
9) спонсор – лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле– или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности;
10) спонсорская реклама – реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре;
11) социальная реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства;
12) антимонопольный орган – федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы.
Статья 4. Законодательство Российской Федерации о рекламе
Законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.
Статья 5. Общие требования к рекламе
1. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
2. Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
3. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;
11) о результатах исследований и испытаний;
12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
15) о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;
16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;
18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;
20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
4. Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости;