Сознательное отягощение активов влечет за собой те же проблемы, что и в предыдущем случае – невозможность привлечь заемные средства. Из этой ситуации есть как минимум два выхода. Можно получить деньги в банке, предоставив в качестве залога долговое обязательство. То есть деньги получает не само предприятие – владелец активов, а дружественная структура, которой активы и заложены. Однако эти договоры (о залоге активов, договор предварительной продажи и т. п.) имеет смысл держать в секрете. Естественно, что 100 % гарантии не существует, и отягощенные заранее активы смогут обезопасить предприятие, если рейдером не будут предприняты действия по банкротству предприятия. Когда рейдер обнаружит значительную кредиторскую задолженность на захваченном предприятии, он всегда сможет самостоятельно объявить о банкротстве. А потом с помощью судебного решения обеспечить первоочередное удовлетворение требований "своих" кредиторов, одновременно оспорив все кредитные и залоговые договоры на активы, заключенные прежним владельцем. Пока суд да дело, активы уже будут переданы (по решению суда!) подконтрольному рейдеру предприятию и добиться их возврата законному собственнику будет крайне сложно. Также могут возникнуть проблемы с банком, если станет известно, что кредит получен под уже обремененные активы. Тогда это будет квалифицироваться как мошенничество с денежными средствами.
В этой принудительной борьбе рейдер – антирейдер побеждает сильнейший. Или умнейший. Ведь, как известно, против лома…
Для потенциальной мишени рейдерской атаки главное – своевременно почувствовать опасность и приготовиться к отражению атаки. Признаков заинтересованности рейдера по ходу подготовки атаки появляется немало, причем многие заметны даже не специалисту. Например, участились проверки, активизировались миноритарные акционеры, о которых несколько лет не было ни слуху ни духу. Или мелкие собственники неожиданно запрашивают отчет о финансовой деятельности, хотят увидеть уставные документы и протоколы собраний наблюдательного совета. К компании, ведущей реестр акционеров, обращаются с предложениями предоставить выписку из реестра или запрашивают список акционеров. Кто-то периодически обращается за справкой о надежности компании к партнерам и контрагентам. И, наконец, устанавливают банальную слежку за директором и собственниками компании. Если предприятие обратилось к антирейдеру на стадии реальной угрозы, вероятность успешной защиты составляет около 90 %. Впрочем, некоторые меры безопасности можно принять самостоятельно. Главные задачи при подготовке антирейдерских мероприятий – определить "лицо истинного врага", то есть заказчика рейда, и выяснить, что именно его интересует. Практически сразу можно понять, интересует заказчика недвижимость, интеллектуальная собственность предприятия или бизнес в целом, либо же цель атаки состоит в устранении конкурента путем уничтожения его бизнеса. При первых признаках готовящейся рейдерской атаки необходимо заняться, прежде всего, анализом документов предприятия с целью выявления и устранения "ахиллесовой пяты", легкоуязвимого места, детализировав полномочия руководителей и наблюдательного совета, усложнить порядок отчуждения активов. Нередко рейдер, тем или иным способом получив доступ к документации предприятия, использует малейшие процессуальные нарушения в ее оформлении для обращения в суд с целью оспаривания протоколов общего собрания акционеров, приказов директора и т. п. Тщательное изучение документации предприятия позволяет или устранить нарушения, или, по крайней мере, подготовиться к отражению атаки с этого фланга.
Если назначение или увольнение работников, в первую очередь, топ-менеджеров, происходило с различными нарушениями, захватчик может оспорить такие приказы об увольнении или принятии на работу. А в качестве обеспечения иска попросить суд, например, запретить проводить собрания акционеров, совершать любые операции с активами, отстранить действующего гендиректора от выполнения обязанностей и т. д. Как известно, большинство рейдерских захватов и недружественных поглощений происходит с использованием конфликтных ситуациях и существующих разногласий. Умелый рейдер ловко обратит существующий конфликт в свою пользу и, успешно применяя тактику захвата, въедет на "белом коне в стан врага". Поэтому такие конфликтные ситуации между собственниками и увольняемыми руководителями не могут проходить безболезненно и без далеко идущих последствий.
Одно из направлений построения системы защиты собственности – дублирование финансовых потоков. Для борьбы с рейдером предприятие будет нуждаться в значительных ресурсах, прежде всего, в финансовых. И естественно, что необходимо обеспечить доступ собственника к деньгам, даже если рейдер заблокирует основные счета предприятия решением суда, скажем, о взыскании несуществующей задолженности. В таком случае "кровь" компании (оборотные средства) начинает двигаться по дублирующей "кровеносной системе", и владелец предприятия сможет вести эффективную борьбу с захватчиком. Хотя заблокировать счета собственника становится намного труднее, чем ранее, так как кое-какие меры в антирейдерской борьбе на законодательном уровне всё же применяются
Впрочем, в определенных случаях у собственников есть возможности отстоять свой бизнес. Однако многое зависит от количества совершенных рейдером ошибок при проведении операции. Если захватчик действовал безошибочно, вернуть контроль над предприятием практически невозможно. А затяжная борьба может истощить последние финансовые резервы собственника, оставив его у разбитого корыта. Защита информации должна строиться на упреждение. Собираясь заключить тот или иной хозяйственный договор, любому руководителю предприятия необходимо обезопасить себя в дальнейших правоотношениях с контрагентом, убедиться в его добропорядочности, и убедиться в том, условия договора будут исполняться своевременно и в полном объеме. А достичь этого можно как раз с помощью вышеперечисленных методов противодействия рейдерскому натиску. Но лучшее средство – создание корпоративной культуры.
Исходя из всего изложенного, можно сделать вывод, что работа на "упреждение" становится намного эффективней и действенней, когда в службе экономической безопасности предприятия используются способы и методы конкурентной разведки. Я думаю, что слова Уинстона Черчилля будут как никогда актуальны и применимы для борьбы с рейдерским захватом: "Кто владеет информацией, тот владеет миром!".
Решил Бизнесмен Бизнесменович в качестве защиты максимально использовать Договор управления имуществом.
Договор управления имуществом как эффективная форма защиты
В практической деятельности возникают такие ситуации, когда необходимо применение договора управления имуществом. Например, такие, когда в собственности предприятия находятся крупные объекты (недвижимость) и отсутствует возможность их эффективного использования. Если ликвидность имущества невелика, то сдать объекты в аренду будет весьма затруднительно. Передача их в пользование бесплатно может иметь далеко идущие последствия: применение "обычных" цен, доначисление налога на прибыль, санкции и т. д… Наиболее оптимальным будет вариант передачи таких объектов именно в управление. Управитель примет на себя обязательства по улучшению имущества, его рациональному использованию, а учредитель управления будет производить оплату услуг управителя в процентном соотношении от полученных в результате управления доходов. Таким образом, для учредителя управления вместо дохода от передачи имущества в аренду имеют место затраты, связанные с оплатой услуг управления, что положительно скажется при начислении и уплате налога на прибыль. Для управителя – предпринимателя – плательщика единого налога проблем не должно возникать вовсе: поскольку он находится на упрощенной системе налогообложения, то его единственная обязанность – уплачивать фиксированную ставку налога, причем независимо от суммы вознаграждения, которое может изменяться в зависимости от эффективности управления либо иных факторов. Либо бывает так, что у собственника возникли неприятности, которые могут повлечь за собой судебные тяжбы и, в конечном итоге, арест и реализацию высоколиквидного имущества. Заблаговременная передача его на длительный срок в управление убережет такое имущество от лишних взысканий. Особенно эффективным становится институт управления имуществом при отражении рейдерских атак и недружественных захватов и поглощений, когда имущество вроде бы принадлежит собственнику, но управление им осуществляет совершенно иной субъект предпринимательской деятельности. Основной экономический смысл заключения договора управления имуществом заключается в том, что происходит передача управления имущества от "некомпетентного" собственника к профессионалу-управляющему, который специализируется на прибыльном использовании недвижимости. В совокупности это означает увеличение эффективности использования объекта недвижимости, что приводит к увеличению его доходности.
До 2004 года отношения по управлению имуществом, их фактическое развитие и документальное оформление происходило в правовом вакууме, не имея четкой правовой регламентации единства мнения выбранной позиции. Некоторые субъекты хозяйственной деятельности передавали права управления определенным имуществом, не оформляя такие отношения вовсе, другие обходились существующими нормами, в частности, применяя достаточно приспособленный договор поручения. В условиях радикальных изменений, которые происходят в Украине, и реформирования гражданского законодательства юридическая доктрина и практика сформулировали ряд правовых новелл, которые, по идее, должны способствовать гармоничному развитию рыночных отношений. Одним из таких нововведений является институт управления имуществом. К сожалению, переосмысление законодательства в нашем государстве затянулось на десятилетия и введение новых институтов, в том числе и институтов гражданского права, – это уже скорее первоочередная потребность, нежели способ подготовки цивилизованного механизма для оздоровления отечественной экономики. Вопрос о закреплении в системе гражданского права института управления имуществом возник в момент, когда действующие правовые конструкции уже не могли охватить все разнообразие новых правоотношений в имущественном обороте и оказались неуместными для юридического "обслуживания" из-за устаревших, несоответствующих времени норм. Законодательная неопределенность, игнорирование проведения юридико-правовой экспертизы проектов нормативных актов, их противоречие друг другу, отсутствие четкого контроля в сфере предпринимательского управления, безответственность местных органов исполнительной власти всесторонне способствовали активизации негативных последствий деятельности "доверительных обществ", траст-фондов, страховых и инвестиционных компаний. Непринятие своевременных оперативных шагов со стороны структур власти привело к финансовому мошенничеству в угрожающих для страны размерах.
Предназначением управления имуществом является разрешение проблем управления собственностью. Сразу необходимо отметить, что значительным недостатком в применении данного института является его наименование, по которому невозможно отличить эту конструкцию от других по управлению имуществом. На стадии законопроекта предлагались различные варианты, такие как: доверительное управление имуществом, управление чужим имуществом, фидуциарное управление имуществом, однако законодатель сделал свой выбор в пользу наименования конструкции, которое перестало отражать суть самого правового института. Несмотря на безальтернативность, наименование управления имуществом является общим, собирательным по отношению ко всему массиву правоотношений по управлению собственностью. Естественно, что это вводит в заблуждение как простых пользователей, так и заинтересованных иностранных инвесторов.
Договор управления имуществом является двусторонне обязывающим и, по правилу, возмездным. Концепция нормативного закрепления института управления имуществом в правовом поле возникла, как уже указывалось, для совершенствования экономико-правовых отношений в сфере хозяйствования. По договору управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передаёт другой стороне (управляющему) на определённый срок имущество в управление, а другая сторона обязуется за плату осуществлять от своего имени управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Именно собственник определяет цель договора управления имуществом, объем переданных полномочий, а также лицо, в интересах которого управляющий должен действовать. В сфере предпринимательской деятельности правовая конструкция института управления имуществом раскрывается наилучшим образом как уникальная универсальная конструкция обязательственного права. В свою очередь, тут можно определить основные направления ее применения: управление государственным имуществом (в том числе государственными предприятиями) и имуществом органов местного самоуправления, управление в сфере корпоративных отношений, управление инвестиционными фондами, ценными бумагами и т. д. Другая, относительно новая сфера применения управления имуществом – социальная. В ней конструкция управления имуществом пригодна для управления пенсионными, благотворительными, общественными фондами. В бытовой сфере управление имуществом подходит для управления имуществом несовершеннолетних, недееспособных, ограниченно дееспособных лиц и лиц, признанных безвестно отсутствующими. Такой вид деятельности, как управление имуществом, может быть отдельным видом предпринимательской деятельности, не требующим получения лицензии.
Сторонами по договору управления являются учредитель управления (собственник имущества) и управитель. Кроме указанных лиц в договоре может "присутствовать" и выгодополучатель (лицо, в пользу которого осуществляется управление, им может быть любое лицо, указанное учредителем управления, кроме управителя). Как уже указывалось, по договору управления имуществом управитель осуществляет от своего имени управление имуществом в интересах учредителя управления либо указанного им лица (выгодополучателя). Иначе говоря, управитель владеет и пользуется имуществом, переданным в управление так, чтобы такое имущество приносило максимальный доход его собственнику или выгодополучателю, либо для того, чтобы сохранить его в первозданном виде, не допустить ухудшений, обеспечить надлежащую охрану имущества и уход за ним.
Следует отметить, что учредителями управления могут быть не только собственники имущества, но также опекуны и попечители (в случае принадлежности имущества недееспособным лицам, лицам с ограниченной дееспособностью, малолетним), органы опеки и попечительства (при отсутствии опекунов и попечителей, а также относительно имущества лица, признанного безвестно отсутствующим). Управителем может быть только субъект предпринимательской деятельности. Управитель несет субсидиарную (дополнительную) ответственность собственным имуществом, если в результате ненадлежащего управления возникла кредиторская задолженность, превышающая стоимость имущества, переданного в управление.
Закон не содержит специальных запретов на передачу определенных видов имущества. Более того, предметом договора управления имуществом может быть предприятие как целостный имущественный комплекс, недвижимое имущество, ценные бумаги, имущественные права и другое имущество, т. е. такое имущество, которое можно отделить и использовать для получения какой-нибудь выгоды. Объектом управления может быть как движимое, так и недвижимое имущество. В управление может передаваться даже имущество, находящееся в залоге. Отметим, что общие ограничения, касающиеся гражданской "оборотоспособности" имущества, в равной степени распространяются и на передачу его в управление. То есть в управление не могут передаваться оружие, боеприпасы, имущество, владение и пользование которым предполагает наличие специальных разрешений (лицензий) и пр.
Договор управления имуществом заключается в письменной форме. Договор управления недвижимым имуществом подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Договор, который подлежит нотариальному удостоверению или государственной регистрации, является заключенным договором с момента его нотариального удостоверения или государственной регистрации, а в случае необходимости и нотариального удостоверения, и государственной регистрации – с момента государственной регистрации. Вместе с тем, поскольку договор управления имуществом является реальным, необходима передача имущества. Так, передача недвижимости учредителем в управление и приём его управляющим осуществляется, как правило, по акту приёмо-передачи, подписанному сторонами договора. Управитель имеет все права собственника имущества, кроме прав на его отчуждение и передачу в залог. Указанные действия управитель совершает лишь при наличии письменного согласия учредителя управления. Вступая в какие-либо хозяйственные отношения, управитель обязан уведомлять контрагентов о том, что он является управителем. В противном случае любая из таких сделок может быть признана недействительной со всеми вытекающими последствиями. Не менее важным, чем все вышесказанное, является тот факт, что на имущество, переданное в управление, не может быть обращено взыскание, за исключением случаев признания учредителя управления банкротом, а также обращения взыскания залогодержателя на имущество, переданное в управление (т. е. если в управление было передано уже заложенное имущество либо если управитель передал имущество в залог с согласия учредителя управления).
В практической деятельности нередко возникают вопросы, связанные с тем, какими должны быть условия передачи имущества в управление? Действующее законодательство предусматривает требования, при соблюдении которых имущество может быть передано в управление. Во-первых, имущество, переданное в управление, должно быть отделено от другого имущества учредителя управления и управителя (полагаем, что здесь речь идет о физическом отделении). По договору управления должен вестись отдельный учет, для чего необходимо открытие отдельного текущего счета в банке. Во-вторых, имущество, переданное в управление, должно учитываться управителем на отдельном балансе, по нему должен вестись отдельный учет, а расчеты, связанные с управлением имуществом, – производиться на отдельном банковском счете. На данном условии следует остановиться подробнее.