Теорию гражданско-правовых средств в целом нельзя назвать детально разработанной (см., в частности гл. 1 настоящей работы). Основная проблема здесь сводится к вопросу о том: какой характер носят указанные средства, нормативный или ненормативный, или понятие "правовые средства" включает оба компонента. С нашей точки зрения, последний подход представляется более логичным, по крайней мере, с точки зрения практических потребностей: норма права не в меньшей степени, чем признаваемые ей институты, может быть рассмотрена с точки зрения ее функционального предназначения.
Исходя из такого широкого подхода, нельзя сказать о том, что система правовых средств по противодействию коррупции в государственном секторе (в системе государственной службы) отличается кардинально от такой же системы средств, используемых для противодействия коррупции в бизнесе (частном секторе). Говоря иначе, система гражданско-правовых средств противодействия коррупции серьезно не отличается в зависимости от сферы ее применения (бизнес, государственная служба). По большому счету средства противодействия, которые формируются в рамках уголовного, административного и гражданского права для системы государственного управления, вполне могут использоваться и для противодействия коррупции в системе управления бизнес-организации (для иллюстрации этого тезиса можно привести ст. 12 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (принята резолюцией 58/4 Генеральной Ассамблеи от 31 октября 2003 г.)).
С. С. Алексеев, полемизируя в своей работе с таким подходом, отмечал, что "попытки свести правовые средства только к определенному кругу правовых явлений, притом таких, которые во многом носят "ненормативный" характер, вряд ли могут увенчаться успехом… потому что затруднена их оценка в качестве правовых; в итоге в качестве правовых фигурируют те же явления, которые считаются таковыми и при традиционном подходе: договор, имущественная ответственность, юридическое лицо и т. д. Следовательно, вопрос правовых средств не столько вопрос обособления в особое подразделение тех или иных фрагментов правовой действительности, сколько вопрос их особого видения в строго определенном ракурсе – их функционального предназначения, их роли как инструментов оптимального решения социальных задач. Иными словами, перед нами те же, скажем, юридические нормы, хозяйственные договоры, счета в банке, меры поощрения, санкции, но предстающие в качестве функциональных явлений, инструментов реализации силы, ценности права" (Алексеев С. С. Теория права. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1995. С. 217, 218. Также см. другие его работы по этому вопросу: Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 364, 365; Алексеев С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. № 6. С. 16–19). Предложенный С. С. Алексеевым подход разделяется и иными авторами, к примеру, А. В. Малько (Малько А. В. Механизм правового регулирования // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 621; Он же. Механизм правового регулирования // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. Саратов, 1995. С. 517, 518; и др).
Как на международном уровне, так и на уровне внутригосударственном сложился набор общих средств противодействия коррупции как в государственном, так и частном секторах. Основываясь на системном подходе, их можно классифицировать следующим образом: а) внутрисистемные, или внутренние (применяемые в рамках организации, группы организаций (холдинг с общей корпоративной политикой), определенной системы (к примеру, системы государственной службы конкретной страны или региона федеративного государства, или какого-либо вида государственной службы)); б) внешние (применяемые для воздействия на управляемую подсистему (указанные выше: организации, группы организаций, системы), по большей части такие внешние средства различаются по субъекту их применения – это общество и государство.
Внутренние средства включают в себя:
– установление стандартов и процедур исполнения служащими своих обязанностей;
– закрепление стимулов правомерного поведения служащих (прежде всего экономического характера);
– установление мер контроля и надзора за служащими и их неукоснительное соблюдение;
– создание специальных подразделений для выполнения контрольных и надзорных функций.
Внешние средства включают в себя:
– установление общих требований к правовой политике, в том числе в части противодействия коррупции;
– принятие конкретных правовых актов в рамках заявленной правовой политики, направленных на пресечение коррупционных проявлений;
– информационное обеспечение граждан, предполагающее четкое разъяснение гражданам их законных прав и обязанностей;
– функционирование инструментов общественного контроля и оценки деятельности должностных лиц, в том числе публичное обсуждение действий должностных лиц;
– признание механизмов общественной дискуссии (общественных или публичных слушаний) относительно нормативных актов, предполагаемых к принятию;
– эффективная и независимая система правоприменения и ряд иных средств.
Можно ли при таком подходе говорить об отраслевом аспекте правовых средств противодействия коррупции? Говоря иначе: возможно ли выделить именно гражданско-правовые средства противодействия коррупции? С нашей точки зрения, ответ здесь будет положительным. И дело не только в том, что в теории права такое отраслевое разделение правовых средств имеет место, и не только в том, что вопрос о гражданско-правовых средствах имеет определенные теоретические разработки. Дело в том, что любая отрасль прежде всего характеризуется определенным методом правового регулирования – совокупностью приемов и способов воздействия на общественные отношения – который и отличает ее от других отраслей, которые могут быть очень похожи по предмету регулирования.
Метод гражданско-правового регулирования характеризуется, по справедливому мнению В. Ф. Яковлева, следующими основными чертами: наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию (правонаделением), диспозитивностью и инициативой, обеспечением, установлением правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон. Отсюда традиционная специфика гражданско-правовых средств регулирования в целом, основным из которых является согласованная воля сторон, договор, сделка. Исходя из метода гражданско-правового регулирования, основной причиной для принятия мер по противодействию коррупции в бизнесе является частный интерес; соответственно, обладатель этого интереса и будет заинтересован в применении возможных правовых средств, которые послужили бы для искоренения коррупции в конкретной организации, группе организаций, отрасли. Но поскольку волю свою он навязать не может, то главным правовым средством для него выступает договор, в котором он вместе с другими договаривающимися субъектами возлагает на них и на себя определенные обязанности (действовать определенным образом и воздерживаться от определенного (в частности, коррупционного) поведения.
Другое гражданско-правовое средство, которое использует бизнес в борьбе с коррупционными проявлениями, – управленческие решения, которые принимаются на всех уровнях управления бизнес-организаций. Именно в регулировании системы управления в юридических лицах находят свое выражение гражданско-правовые средства противодействия коррупции прежде всего. И это понятно: основной коррупционный ресурс всегда и везде – управленческое решение, которое принимается органами юридического лица. Соответственно, цель нормирования отношений здесь – "поймать" конфликт интересов на уровне как подготовки, принятия и исполнения принятого органами юридического лица управленческого решения. Еще одним распространенным средством является локальное (корпоративное) нормотворчество.
При таком поведении экономических агентов, которые тем самым принимают превентивные меры по устранению причин для возникновения убытков от "воровства", интересы их совпадают с интересами государства, которое через правовые нормы стремится обеспечить режим законности как в государственном секторе, так и в секторе частном. Интерес государства (публичный интерес) при нормальном развитии хозяйственных отношений встречается здесь с интересом другой стороны – владельцев бизнес-организаций (частным интересом). Эти владельцы в не меньшей степени заинтересованы в разрешении как известного конфликта по линии "собственность – управление", так и другого известного конфликта, который классики называли "труд и капитал" (собственность – наемный труд). Именно от грамотного и эффективного разрешения этих конфликтов на внутриорганизационном уровне зависит создание и поддержание режима лояльности сотрудников организации, что выражается в следовании корпоративным правилам, нацеленности на достижение общего результата, недопущении оппортунистического поведения во вред владельцам организации.
Однако бывает и иное: интересы государства (публичные интересы) и интересы владельцев (частные интересы) не совпадают (причины этого могут быть различными). Возникает ситуация, которую мы наблюдаем сегодня в России: высокий уровень коррупции в бизнесе, который прямо отрицательно сказывается на конкурентоспособности государства в целом. И тогда для обеспечения публичного интереса государство может пойти как по пути усиления императивных норм, повышения в ткани правового регулирования числа запретов и позитивных обязываний, по сравнению с дозволениями, так и по пути установления стимулирующих правил поведения. К примеру, государство через правовые нормы изначально детально и довольно императивно регулирует систему отношений управления в частно-правовых организациях. Государство пошло по пути стимулирования определенных организационных моделей и моделей поведения служащих частных компаний, а в некоторых случаях по пути прямого обязывания следованию определенных организационных и поведенческих моделей. Однако урегулировать все отношения управления в частно-правовом субъекте прямыми императивами означает практически "стереть" границы между публичным и частным. Именно поэтому государство не только устанавливает требования к системе управления, процедурам принятия и исполнения решений, но и устанавливает стимулирующие нормы, направленные на следование бизнес-организациями лучшим практикам поведения. Примеры в современной практике есть – это английский The UK Bribery Act 2010 и американский Sarbanes-Oxley Act 2002 г. Применительно к России таким примером является Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к использованию ФКЦБ России.
В случае с гражданско-правовыми средствами противодействия коррупции именно обе указанные модели поведения государства мы можем наблюдать сегодня в России: государство не надеется на частный интерес при преодолении бизнес-коррупции, а стремится усилить публичное начало в гражданско-правовом регулировании. На это накладывается и специфика развития нашего гражданского законодательства, которое хотя и исходит из указанного выше метода регулирования, но, выйдя из "советской" шинели, сохраняет неоправданно много императивного начала в регулировании определенных отношений.
Таким образом, при использовании гражданско-правовых средств противодействия коррупции в бизнес-организациях наиболее "выпукло" проявляется взаимодействие публичного и частного при регулировании отношений. И здесь надо сказать, что основным предметом воздействия гражданско-правовых средств противодействия коррупции в бизнес-организациях является система управления юридического лица, которая включает в себя как систему органов юридического лица, через которую реализуется его правосубъектность (осуществляется волеобразование и волеизъявление), так и систему нормативных положений, регулирующих процедуры подготовки, принятия и исполнения управленческих решений работниками юридического лица, а также иными лицами, действующими по договору с юридическим лицом.
Отсюда и специфика используемых средств. Конечно, прежде всего, к гражданско-правовым средствам противодействия коррупции в бизнесе относится сама, условно говоря, правовая норма. Но этот тезис требует пояснения: к правовым средствам, которые признает право (правовая норма), можно отнести: правовой режим, управленческое решение, внутрикорпоративный (локальный) акт, договор, юридическая ответственность в различных формах, институт недействительности в гражданском праве (сделок, управленческих решений) и др.
Конкретизируя указанный общий перечень наиболее распространенных правовых средств, отметим, что к числу основных гражданско-правовых средств противодействия коррупции в бизнес-организациях можно отнести:
– установление правового режима регулирования конфликта интересов для совершения гражданско-правовых сделок и иных действий (правовое средство здесь – правовой режим, институт недействительности, ответственность в форме возмещения убытков). Следует отметить, что речь идет именно об установлении специального правового режима, поскольку конфликт интересов – понятие не просто межотраслевое, оно в полной мере общее для всех отраслей права. Конфликт интересов в конфликтологии понимают как "противоборство, основанное на столкновении интересов различных социальных субъектов" ("в конфликте интересов сталкиваются цели, интересы, а подчас и мотивы поведения людей").Д. И. Дедов указывает, что под конфликтом интересов можно понимать "общепринятый термин, обозначающий противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного". Между тем, общего определения конфликта интересов в нашем праве нет. Анализ различных нормативных актов показывает, что конфликт интересов определяется всякий раз для решения какой-то совершенно конкретной проблемы, решаемой принятием соответствующего нормативного акта;
– правовые нормы, устанавливающие ответственность членов органов управления за причинение убытков хозяйствующим субъектам (здесь правовые средства не только материальные – сама норма, но и процессуальные – иск участников хозяйствующего субъекта или самого хозяйствующего субъекта к членам органа управления);
– правовые нормы, обязывающие принимать кодексы этики, корпоративного поведения и иные кодексы, направленные на регулирование поведения членов органов управления и иных работников юридического лица (правовые средства здесь: норма, управленческое решение, внутрикорпоративный акт и договор);
– правовые нормы, регулирующие управление в юридическом лице и, прежде всего, такую подсистему управления как контроль (система органов и организаций контроля и аудита, как входящих в структуру организации, так и действующих с ней по договору, а также совокупность процедур, в соответствии с которыми такие органы и организации осуществляют контрольную, ревизионную и аудиторскую деятельность). Государство здесь действует двумя методами: прямо предписывает определенные организационные модели или стимулирует к определенному поведению через принятие юридическим лицом (его органами) определенных управленческих решений (правовое средство здесь: сама норма, система правовых предписаний, а также управленческое решение и договор);
– правовые нормы (позитивные обязывания), устанавливающие специальный конкурентный порядок совершения сделок конкретными субъектами (правовое средство здесь: сама норма, система правовых предписаний, управленческое решение, договор);