Однако если мошенничество связано с приобретением права на чужое имущества, и более того, права на жилую недвижимость, то здесь есть свои особенности. Во-первых, речь может идти о цене сделки между покупателем и продавцом (рыночная). Во-вторых, стоимость может быть определена исходя из суммы договора (договорная), хотя она могла быть занижена сознательно сторонами с целью не платить соответствующий налог. Тогда потерпевший не может претендовать на всю сумму, что также должно, на наш взгляд, влиять на квалификацию мошенничества в зависимости от размера похищенного. Судебного толкования по данной проблеме нет, за исключением разъяснения о том, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества. Однако это не вносит ясности в вопросе, т. к. существует еще стоимость имущества по оценке БТИ. По данной проблеме в специальной литературе нет единой точки зрения.
Полагаем, что необходимо ориентироваться на размер ущерба, который вытекает из стоимости жилой недвижимости, подтверждаемой официальными документами (договорами купли-продажи). Суммы, не подтвержденные документально, нельзя учитывать в размере похищенного, а можно, на наш взгляд, лишь попытаться взыскать в рамках гражданского иска в уголовном деле. При возникновении спорных ситуаций возможно проведение специальной экспертизы. Как показывает практика изучения уголовных дел, суды ориентируются на признание ущерба исходя из рыночной цены жилого помещения.
Последнее, на что хотелось бы обратить внимание - момент окончания мошенничества. В общем составе мошенничества, когда речь идет о хищении имущества, преступление считается оконченным, когда виновный получает реальную возможность распорядиться имуществом по своему усмотрению. В дополнение к этому Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению. Однако по поводу мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество (речь идет о недвижимом имуществе) Пленум указал, что преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом).
Если быть последовательным, то особенность момента окончания мошенничества с приобретением права на недвижимость в жилищной сфере еще более специфическая. Оно, по мнению ряда ученых, будет считаться оконченным преступлением при государственной регистрации перехода права собственности как действия, завершающего юридический состав, определяющий возникновение прав на жилую недвижимость (п. 2 ст. 223, п. 1 ст. 551 ГК РФ). Как отмечает А. В. Борисенко, момент возникновения права собственности закон о регистрации определяет моментом внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Это следует признать правильным и необходимым действием. Только такой контроль позволяет на стадии госрегистрации пресекать подобные преступления и возвращать жилые помещения их владельцам. Автор в связи с этим категорически не согласен с предложениями отдельных специалистов об отмене подобной регистрации прав на жилое помещение. Предложение некоторых специалистов о том, чтобы моментом перехода прав на жилую недвижимость считать нотариальное удостоверение договора, также не является, на наш взгляд, приемлемым, т. к. материалы уголовных дел ясно дают понять, что нотариусы нередко злоупотребляют своими полномочиями при заключении подобных сделок и не гарантируют их законность и обоснованность.
Среди квалифицирующих признаков мошенничества необходимо отметить, что для дифференциации ответственности используются признаки, характеризующие формы соучастия, специального субъекта и размеры похищенного.
Изучение уголовных дел показало, что преступления с недвижимостью в жилищной сфере, в основном, совершаются хорошо организованными группами. С целью склонения владельцев квартир к оформлению "нужных документов" к ним применяются различные формы обмана, граничащего с угрозами, использованием психотропных веществ или алкогольных напитков. Одним из способов обмана частичное невыполнение заключенного договора, в частности, продажа прежней квартиры и завладение деньгами без покупки ее жильцам нового жилья. Наблюдается ряд случаев вхождения мошенниками в доверие к владельцу квартиры и присвоение денег при сдаче ее под залог или в поднаем. В преступную деятельность вовлекаются должностные лица различных учреждений, работников муниципальных служб, нотариальных контор. Необходимо отметить и то, что если имущество было похищено у законного владельца, он вправе истребовать его даже у добросовестного приобретателя. Это прямо предусмотрено гражданским законом РФ. Таким образом, если, защищаясь от виндикационного иска, "…незаконный владелец пытается в порядке защиты доказать добросовестность своего приобретения, то законный владелец вправе заявить о хищении спорного имущества путем мошенничества, на чем разбирательство в суде по делу должно быть закончено, с последующим вынесением решения в пользу истца…" Но вся сложность состоит в том, что сам мошенник может доказать свою правоту только опровергнув представленные законным владельцем доказательства похищения у него спорного имущества, и никак иначе. Такое положение дел соответствует закону РФ. Но, как отмечает О. М. Кабанов, на практике все обстоит несколько иначе. В некоторых случаях отдельные добросовестные приобретатели и их представители в качестве аргумента в защиту ссылаются на волевой фактор совершения действия по переходу прав собственности на жилое недвижимое имущество. То есть, если владелец добровольно, "…даже при наличии мошеннических действий передал мошеннику - "добросовестному приобретателю" имущество без всякого на него побуждающего воздействия со стороны последнего, то, по мнению "добросовестного приобретателя", сделка была совершена в соответствии с гражданским законодательством РФ и оснований для реституции не усматривается. Соответственно, мошенники, в данном случае использовали неопределенность и спорность в российском законе определения понятия выбытие помимо воли…" В этом случае добросовестный приобретатель, на наш взгляд, несет риск приобретения похищенного ранее, поэтому такая профилактическая мера обязывает покупателей тщательно проверять все обстоятельства и документы, относящиеся к сделке. Конечно, это не относится к сделкам, заключенным под принуждением или с применением насилия.
§ 2. Субъективные признаки мошенничества
Субъективные признаки состава преступления играют важную роль в оценке противоправного деяния и человека, его совершившего. Очень сложно узнать внутреннюю мотивацию человека, который решился на совершение преступления, раскрыть интеллектуальный и волевой моменты его поведения, чтобы определить форму вины, мотивы и цели, психическое состояние субъекта и его отношение к наступившим последствиям. Очень мало лиц, преступивших закон, чистосердечно рассказывают о мотивах, внутренних побуждениях, и целях, к которым они стремились в момент совершения преступления. В этом же контексте признаки самого субъекта играют определяющую роль. Его психическое состояние, возраст - вот те составляющие, которые частично определены в уголовном законе, частично разъясняются в постановлениях высших судебных органов, а в ряде случаев зависят от опыта, знаний практических работников.
Более правильно анализ следует начать с субъекта преступления как физического лица, обладающего необходимыми признаками, т. к. признаки субъективной стороны не существуют сами по себе, а только применительно к конкретному физическому лицу.
В общем учении о преступлении субъект - один из признаков состава. Отсутствие в законе этого признака исключает уголовную ответственность. В юридической литературе исследованию понятия субъекта преступления, его общих и специальных признаков уделено заметное внимание. Этой проблеме посвятили свои работы Ю. М. Антонян, С. В. Бородин, П. С. Дагель, Б. А. Куринов, Р. И. Михеев, В. С. Орлов, Ш. С. Рашковская, С. А. Семенов, В. В. Устименко и ряд других авторов.
В реальной жизни "субъект преступления" - это человек, обладающий не только самыми общими необходимыми для возложения уголовной ответственности признаками (возраст, вменяемость), но и другими качествами, которые могут иметь определенное уголовно-правовое значение. Таковыми могут быть биологические и социальные признаки: пол, состояние здоровья, родственные отношения с потерпевшим, должностное положение, гражданство и иные данные, характеризующие статус человека в обществе. В этой связи, как известно, наряду с понятием "субъект преступления" в уголовном праве используется понятие "личность преступника". Оно характеризует участника уголовно-правовых отношений (лицо, совершившее преступление) более основательно, всесторонне включает не только типичные, но и индивидуальные признаки человека, виновного в нарушении уголовно-правового запрета. Таким образом, если признаки субъекта преступления используются именно для ответа на вопрос, имеется ли в данном случае конкретный состав преступления, то признаки, характеризующие личность преступника, имеют существенное значение для индивидуализации уголовной ответственности и назначения наказания.
В УК РФ юридические признаки субъекта определены в ст. 19–21, где указывается, что субъектом преступления может быть физическое лицо (человек), вменяемое и достигшее установленного законом возраста. Доктрина российского уголовного законодательства базируется на принципах индивидуальной ответственности физического лица. По данному поводу мнение ученых подавляющее. Хотя в последнее время все чаще раздаются голоса об установлении уголовной ответственности для юридических лиц и снижении возраста уголовной ответственности вплоть до 12 лет за особо тяжкие преступления. Уже в Госдуме находится проект закона о дополнении УК статьей об ответственности юридических лиц. Полагаем, что такое изменение требует большего научного обоснования и проведения тщательной правовой экспертизы.
Отдельные депутаты Госдумы готовят проект закона о снижении возраста уголовной ответственности. Большинство специалистов и ученых не поддерживают такие предложения.
Уполномоченный при президенте Российской Федерации по правам ребенка Павел Астахов также выступает против предложения снизить возраст уголовной ответственности, считает его необоснованным и чрезмерным. "Мы не создали условий для помощи оступившимся детям, профилактика правонарушений несовершеннолетних находится на низком уровне. Можно посадить всех несовершеннолетних правонарушителей, но это не решит проблемы. Они лишь станут заложниками системы и не смогут уже никогда вернуться к нормальной жизни", - считает Астахов. Он напомнил, что сегодня происходит замедление темпов развития как мальчиков, так и девочек. Современные российские девушки в среднем достигают психофизиологической зрелости к 18 годам, а юноши - к 20. По его мнению, эти данные говорят о недопустимости снижения возраста уголовной ответственности. С таким выводом следует согласиться.
Еще один важнейший признак субъекта преступления - вменяемость. Вменяемость, как другой важный признак субъекта преступления, является предпосылкой вины и уголовной ответственности, так как лицо, способное сознавать фактический и юридический характер своего поведения и руководить им, может нести уголовную ответственность.
Уголовный закон (ст. 21 УК) приводит понятие и условия невменяемости: не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического расстройства, слабоумия или иного болезненного состояния психики. Признание лица невменяемым предполагает отсутствие состава преступления, но не самого общественно опасного деяния. Орган дознания, следователь составляют вместо обвинительного заключения постановление о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера (ст. 439 УПК). Суд обязан подробно рассмотреть обстоятельства совершения общественно опасного деяния и вынести не приговор, а определение об освобождении от уголовной ответственности и о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 443 УПК).
За мошенничество ответственность предусмотрена с 16 лет, что позволяет говорить об особом положении субъекта данной формы хищения в сравнении с субъектами по другим формам хищений.
Следует согласиться с законодателем, включившим в квалифицированный состав специального субъекта преступления (лицо, использующее свое служебное положение). В теории уголовного права существуют различные классификации признаков специального субъекта, но для квалификации наиболее значимы следующие: пол, возраст, профессия, должность. В одном случае признаки специального субъекта закреплены в нормах Особенной части УК (понятие лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дано в примечании к ст. 201 УК; понятие должностного лица дано в примечании к ст. 285 УК, понятие представителя власти - в примечании к ст. 318 УК). В другом случае эти признаки содержатся в каком-либо ином нормативном акте, что предполагает бланкетная диспозиция (например, ст. 202 УК выделяет таких субъектов преступления, как частный нотариус, о признаках которого указывается в "Основах законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) (ред. от 05.04.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.04.2013)), ст. 203 УК называет в качестве субъектов преступления руководителей или служащих частной охранной или детективной службы, понятие которых определено в Законе РФ от 11.03.1992 № 2487-1 (ред. от 02.07.2013) "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".