Есть случаи, когда для точного определения признаков специального субъекта прибегают к судебному толкованию. Так, по разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Можно привести следующий пример. В августе 2000 г. возбуждено уголовное дело по ст. 159 УК в отношении директора государственного учреждения по обслуживанию ветеранов, который в период 1998–1999 гг. с использованием своего служебного положения по предварительному сговору с другими сотрудниками данного учреждения приобрела право на жилую недвижимость (не менее 5 квартир и комнат), ответственными квартиросъемщиками которой были размещенные в учреждении ветераны Великой Отечественной войны.
Как представляется, судебное толкование признаков специального субъекта в целом следует признать верным, но остались некоторые вопросы. Например, надо ли признавать нотариуса специальным субъектом в том случае, если он совершает в соучастии мошенничество, в том числе и в жилищной сфере. Например, в 1997 г. было возбуждено уголовное дело по признакам мошенничества в отношении членов организованной преступной группы, включавшей работников агентства по недвижимости "Санкт-Петербургский дом". Указанные лица за денежное вознаграждение подделали договор дарения жилой площади от имени умершего гражданина и нотариально его удостоверили. Еще пример. В августе 2000 г. по уголовному делу, возбужденному по ст. 159 ч. З п. "б" УК в отношении членов устойчивой преступной группы, которые в период с 1998 г. по июль 2000 г. под видом деятельности незарегистрированного агентства недвижимости путем подделки "генеральных" доверенностей от лица 14 собственников завладела правами на их квартиры, установлено, что пособничество преступной деятельности фигурантов оказывала нотариус.
По нашему мнению, нотариуса в этом случае следовало бы привлекать к ответственности как специального субъекта по мошенничеству и за злоупотребление полномочиями нотариуса, но только если речь идет о частных нотариусах. Но судебная практика идет разными путями. Одни суды признают нотариуса специальным субъектом по мошенничеству, а другие оценивают их действия только по ст. 202 УК. Так, при расследовании уголовного дела по мошенничеству с жильем был выявлен факт злоупотребления частным нотариусом Егорьевского нотариального округа своими полномочиями и пособничество в незаконном отчуждении чужой жилплощади. На момент подписания доверенности 48-летний житель города находился в состоянии алкогольного опьянения, лишавшем его способности понимать значение своих действий и руководить ими. Это было подтверждено проведенными по делу психолого-психиатрической и почерковедческой экспертизами. Кроме этого у него был паспорт с истекшим сроком действия. Нотариусу было предъявлено обвинение только по ст. 202 УК, дело в отношении него направили в суд. В ходе предварительного слушания данного дела подсудимый и его защитник неоднократно ходатайствовали перед судом о прекращении дела. Государственный обвинитель Егорьевской городской прокуратуры дал на это свое согласие только после того, как частный нотариус за свои личные деньги приобрел потерпевшему квартиру, равнозначную той, которой тот лишился в результате совершения преступления. 12 сентября 2008 г. Егорьевский городской суд вынес постановление о прекращении уголовного дела в отношении нотариуса в связи с деятельным раскаянием.
Еще одной проблемой, связанной с субъектом преступления - вопрос о признании всех участников организованной группы, совершающих мошенничество, соисполнителями без ссылки на ст. 33 УК, как это указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ применительно к краже, грабежу и разбою и еще некоторым категориям преступлений. Это важно, т. к. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" ничего не сказал об этой проблеме. Характерный пример. 7 апреля 2010 г. Тушинский районный суд столицы вынес приговор сразу одиннадцати фигурантам уголовного дела о мошенничестве с квартирами. В эту преступную группу входили сотрудники милиции, нотариусы, работники жилищно-эксплуатационных контор. В группе были четко распределены роли. К примеру, сотрудники ОВД по району Северное Тушино Москвы Х. и С. через жилконторы и участковых милиционеров собирали сведения о пустующих квартирах, а также об одиноких престарелых людях. Если человек проживал один в квартире и умирал, а милиционеры из преступной группы мошенников об этом узнавали первыми, то тут же через нотариуса подделывали документы на наследство. Затем квартиру и имущество продавали, а деньги делили. По делу осуждены трое сотрудников милиции, три нотариуса, которым также дополнительно было назначено наказание в виде лишения права работать по профессии. Жаль, что дополнительное наказание носит срочный характер. Полагаем, что участники организованной группы, совершающей мошенничество, также должны признаваться соисполнителями и их действия должны квалифицироваться без ссылки на ст. 33 УК.
Представляет особый интерес изучение личности мошенника, поскольку это является важной и необходимой предпосылкой профилактики преступного поведения.
Наука уголовного права рассматривает личность преступника в единстве ее социальных, психических и физических особенностей, имеющих уголовно-правовое значение для определения возможности уголовной ответственности и ее индивидуализации, т. е. для определения наличия преступления и его правовых последствий. Изучение уголовных дел показывает, что чаще всего мошенничество в жилищной сфере совершают лица в возрасте от 25 до 40 лет, в большей степени члены организованной группы, очень часто сотрудники риэлтерских компаний. В составе группы совершается примерно четвертая часть всех мошенничеств, а в жилищной сфере подобных преступлений совершается до 60 %.
Следует согласиться со специалистами в том, что мошенничество представляет собой необычный вид посягательств на собственность и с точки зрения социально-психологической характеристики личности виновных лиц, особой типологии преступников, использующих данный способ. Мошенникам присущ более высокий уровень интеллекта. Среди мошенников около 15 % имеют высшее, а около 20 % - среднее профессиональное образование. Они являются также тонкими психологами, умеющими понять психологию другого человека, чтобы вызвать к себе доверие и расположение. Кроме того, некоторые их них фактически обладают актерскими способностями. Интересные данные приведены в работе В. Н. Антонова. Наиболее часто мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере совершается лицами, которые по роду занятий являлись агентами по недвижимости - 17,5 %, нигде не работающими - 21,2 %, частным нотариусом - 6,4 %, предпринимателями - 15,7 %, работниками ЖЭУ - 8,3 %. Как показывает практика, за 10 лет к указанным категориям добавились должностные лиц, нотариусы, лица, осуществляющие правосудие.
Автор поддерживает мнение специалистов по поводу особенностей субъектов мошенничества, которые состоят в следующем: они отличаются аттрактивностью, вызывающей доверие к данному человеку; им присущ мощный комбинаторный интеллект, позволяющий строить модели поведения людей под влиянием внешних воздействий, прогнозировать их поведение и предусматривать меры для осуществления мошеннических замыслов; они обладают эмпатией, т. е. способностью чувствовать, мыслить и хотеть так, как чувствуют, мыслят и хотят люди, намечаемые к роли жертв мошенников; у них высоко развито чувство превосходства, позволяющего действовать уверенно по отношению к людям, которые, по мнению мошенника, стоят в интеллектуальном отношении намного ниже и поэтому позволяют себя обманывать. Как отмечает Р. Б. Осокин, указанные качества личности лица, выступающего в роли субъекта мошенничества, являют собой необходимые условия его преступной жизнедеятельности. Развивая их и умело ими пользуясь, мошенник превращается в "губку", впитывающую "млеко" будущей жертвы, что позволяет ему найти к ней "ключик". Процесс поиска "отмычки" от дверей души и кошелька потерпевшего происходит в интеллектуально-волевой сфере мошенника. Этот процесс материализуется в способе совершения преступления, выбор которого зависит от конкретной ситуации, в которой оказался мошенник. Причем, в основном, с помощью того или иного способа совершения мошенничества сознание потерпевшего притупляется лишь на какое-то время, в течение которого преступник активно воздействует на психику жертвы.
Виновный чаще всего действует как одна из сторон в гражданско-правовом договоре, поэтому личность мошенника, как он себя подает, должна внушать доверие, т. е. у него должен быть опыт и знания в жилищной сфере и в сфере гражданско-правового регулирования. Поэтому среди субъектов преступления не встречались несовершеннолетние. Специалисты могли бы предложить установить повышенный возраст уголовной ответственности для мошенников в жилищной сфере, но в этом нет необходимости, т. к. ст. 20 УК содержит общие подходы к возрастному критерию.
Очень важным, а порой и определяющим всю дальнейшую ситуацию, является такой элемент состава преступления, как субъективная сторона, под которой доктрина уголовного права понимает внутреннюю часть преступного деяния, а именно психическая деятельность субъекта преступления, совершающего общественно опасное действие и причиняющее негативные последствия охраняемым интересам.
Сторона называется субъективной именно потому, что признаки воли и сознания можно наблюдать только у определенного субъекта, человека, наделенного разумом. По весьма точному определению В. Н. Кудрявцева, субъективная сторона преступления представляет собой своеобразную "модель" объективной стороны в психике субъекта. Она включает интеллектуальное и волевое отношение лица к совершаемому им деянию и его последствиям (вина), цели и мотивы его деятельности, а также эмоциональное состояние, характеризующее его психику в момент совершения преступления. Важность и значение точного установления субъективной стороны состава преступления подчеркивается положениями Конституции РФ (ч. 1 ст. 49), ст. 5 УК, неоднократным обращением на это внимания в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и т. д.
Главным и обязательным признаком субъективной стороны любого преступления является вина. Принцип виновной ответственности закреплен в ст. 5 УК. Вина представляет собой психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию, предусмотренному уголовным законом и его последствиям. В ней проявляется отрицательное отношение лица к интересам (ценностям), охраняемым уголовным законом от преступных посягательств. Данное отрицательное отношение может проявляться в антисоциальной, асоциальной либо недостаточно выраженной социальной установке этого лица относительно важнейших ценностей общества. Вина проявляется в различных формах, т. е. в разнообразном сочетании признаков воли и сознания, характеризующих поведение лица. Как отмечают специалисты, принцип субъективного вменения, составляющий основу уголовного права и практики его применения, требует выяснения всех особенностей побудительных мотивов, направивших лицо на совершение преступления.
Любое преступление есть совокупность объективных и субъективных факторов. Только человек может совершать преступные деяния в объективном мире, но при этом должно быть единство его сознания и воли. Если нет этого единства, то либо это психически нездоровый человек, либо в его действиях нет вины. Таким образом, внутренняя деятельность, проявляющаяся в психике человека во время совершения им преступления, которая так и называется психической, является, на наш взгляд, важнейшим признаком в совокупности таковых при совершении человеком различных поступков, в том числе и преступления. Это осознанная деятельность субъекта относится к так называемой субъективной стороне состава преступления. Следует поддержать позицию А. И. Рарога, согласно которой под субъективной стороной преступления в науке уголовного права понимается "психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением преступления".
Многие авторы занимались изучением данного элемента состава преступления, но автору близка позиция тех, которые определяли субъективную сторону преступления как элемент состава преступления, который характеризует внутреннее содержание преступления, т. е. процессы отражения деяния в психике лица, его совершающего. При расследовании преступления необходимо в поведении человека, в его отношении к совершенному посягательству и наступившим последствиям установить наличие обязательных и факультативных признаков субъективной стороны преступления и только тогда сделать вывод о виновном совершении преступления. Хотя вывод может быть и прямо противоположным. Возможно, поэтому очень часто понятие субъективной стороны уравнивают с понятием вины. Нельзя путать элемент состава преступления, как законодательной модели и признак, раскрывающий содержание данного элемента. Субъективная сторона означает, что установлено осознанное и волевое поведение человека в процессе совершения деяния, запрещенного уголовным законом, а понятие вины позволяет определить степень криминализации такого поведения.
В теории уголовного права было много различных взглядов на содержание и формы вины. В российском уголовном праве общепринятым понятием вины является психическое отношение субъекта к совершаемому им преступлению в целом - к общественно опасному деянию (действию или бездействию) и его последствиям (если такие предусмотрены в составе конкретного преступления). Это современное понимание вины российскими учеными сложилось в уголовном праве в основном после 50-х гг. ХХ в., когда в отечественной науке шла развернутая дискуссия по этому поводу.