До этого времени в теории уголовного права была распространена так называемая оценочная теория вины, которая рассматривала вину только как объективную оценку судом и иными правоохранительными органами всех обстоятельств совершенного преступления и личности преступника. Эта теория не принимала во внимание реальности психического отношения лица в форме умысла или неосторожности и вследствие этого могла послужить основанием для уголовной ответственности без вины, т. е. объективного вменения, что в свою очередь могло бы являться теоретическим обоснованием применения необоснованных уголовных репрессий.
Автор согласен с мнением Н. И. Ветрова о том, что вина объективно существует вне сознания правоприменителя и вне зависимости от того, как он к этому относится. Справедливости ради, стоит отметить, что в Советском Союзе еще в 40-е гг. ХХ столетия была сделана попытка совместить оценочную теорию вины и понимание ее как объективно существующей реалии - психического отношения виновного лица к совершенному им общественно опасному деянию и его последствиям. Б. С. Утевский считал, что "наряду с более узким пониманием вины как элемента состава преступления, т. е. умысла или неосторожности… уголовное право знает более широкое понимание вины как основания уголовной ответственности". Вина же, как основание уголовной ответственности, - это "совокупность обстоятельств, заслуживающих, по убеждению… суда, отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени… государства и требующих уголовной ответственности подсудимого". Дальнейшие исследования понятия вины, как отмечает Ю. А. Красиков, отметали из признаков вины и виновности не только деятельность суда по оценке обстоятельств дела, но и признаки, характеризующие само деяние и личность виновного; в то же время подчеркивалась неразрывная связь вины с совершенным деянием и последствиями этого деяния, что логически обусловило выделение форм вины, "в которых проявляется отношение субъекта к деянию и его последствиям (в форме умысла или неосторожности)". Тем не менее законодатель одним из основных принципов уголовного права выделил принцип вины, тем самым подчеркивая его приоритетное значение в системе объективных и субъективных признаков. В соответствии со ст. 5 УК: лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.
Поведение человека, в том числе и противоправное, представляет органическое единство внешней (физической) и внутренней (психической) сторон. Поэтому характеристика преступления является неполной без раскрытия признаков субъективной стороны, которые наравне с объективными признаками, должны быть тщательно исследованы и проанализированы правоприменительным органом. "Наука уголовного права считает принципиально возможным установление субъективной стороны преступления, поскольку умысел или неосторожность лица проявляются в совершенном им реальном деянии, поскольку сознательная цель человека определяет способ и характер его действий".
Между тем, как показывает практика, исследование признаков субъективной стороны вызывает наибольшие затруднения при расследовании уголовных дел и рассмотрении их в суде. Мошенничество в этом смысле не исключение, очень трудно при рассмотрении данных действий доказать, что умысел возник до завладения имуществом. В судебной практике встречаются случаи осуждения за мошеннические посягательства с недвижимым имуществом в жилищной сфере без вины, нередки факты неправильной квалификации деяния из-за ошибочного вывода о форме вины, а также назначения наказания, не соответствующего степени вины правонарушителя. Данную тенденцию можно объяснить несколькими причинами: во-первых, исследование признаков субъективной стороны представляет собой изучение психологических обстоятельств совершения преступления, его внутреннего содержания, недоступного для органов чувств исследователя; во-вторых, нормативное закрепление составов большинства преступлений не содержит четкой юридической характеристики признаков субъективной стороны, что не способствует их однозначному пониманию; в-третьих, некоторые работники правоохранительных органов и суда недооценивают значение субъективных признаков, и как следствие поверхностно их исследуют, допуская вольное их толкование.
В литературе высказывалось мнение о том, что субъективная сторона преступления включает и такие признаки, как эмоции, аффект и заведомость. Однако это суждение правильно лишь в отношении эмоционального состояния. Таким образом, содержание субъективной стороны преступления исчерпывается в большей степени следующими признаками: виной, мотивом и целью.
Вина, являясь субъективным основанием уголовной ответственности, - основной юридический признак, характеризующий психическое содержание любого преступления, представляющий собой психическое отношение лица к совершенному общественно опасному деянию и к его общественно опасным последствиям. Содержание вины составляют интеллектуальный и волевой моменты, различные соотношения которых, закрепленные в законе образуют разные формы вины.
Все хищения являются умышленными преступлениями, при совершении которых вина преступника выражается только в виде прямого умысла. Согласно ст. 25 УК РФ, преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления.
Таким образом, в предметное содержание прямого умысла при совершении хищения в форме кражи, мошенничества, присвоения, растраты и грабежа входит совокупность трех признаков: осознание того, что тайным, открытым ненасильственным либо открытым насильственным способом, путем обмана или злоупотребления доверием, присваивая или растрачивая, противоправно и безвозмездно виновный изымает чужое имущество и обращает его в свою пользу или пользу других лиц; субъект преступления реально предвидит возможность или неизбежность причинения в результате своих противозаконных действий прямого имущественного ущерба собственнику или иному лицу; виновный желает обратить чужое имущество в свою пользу или в пользу других лиц, причинив при этом имущественный ущерб собственнику.
Следует отметить законодательное определение прямого умысла ориентировано только на преступления с материальным составом, где желание виновного связывается только с общественно опасными последствиями, в которых воплощен вред, причиняемый объекту. Осознание виновным общественно опасного характера совершаемого им деяния является интеллектуальным элементом прямого умысла. Сознавать - значит не только знать о фактических обстоятельствах (признаках) совершаемого деяния, но и иметь представление о характере тех благ, на которые совершается посягательство, т. е. об объекте преступления. Определяя предметное содержание умысла, Ю. А. Демидов отмечает, что фактические обстоятельства, охватываемые умыслом, могут относиться к общественно опасному действию (бездействию) и к его общественно опасным последствиям. Таким образом, время, место, обстановка, способ и другие обстоятельства, относящиеся к действию или бездействию, являясь качественными признаками деяния, становятся предметом сознания при умысле. Так, лицо, совершая карманную кражу, должно осознавать тайный способ завладения чужим имуществом, обстановку совершения указанного преступления (совершение кражи в присутствии потерпевшего). Предвидение общественно опасных последствий - мысленное представление виновного о том вреде, который причинит или может причинить его деяние общественным отношениям, поставленным под защиту уголовного закона. Желание наступления последствий как волевой элемент прямого умысла - это воля, мобилизованная на достижение цели, стремление к определенному результату.
Теория уголовного права помимо деления умысла на прямой и косвенный выделяет и другие виды умысла: по моменту возникновения преступного намерения умысел подразделяется на заранее обдуманный и внезапно возникший; в зависимости от степени определенности представлений субъекта о важнейших фактических и социальных свойствах совершаемого деяния умысел может быть определенным (конкретизированным) или неопределенным (не конкретизированным). Заранее обдуманный умысел возникает до совершения преступления и осуществляется через более или менее значительный промежуток времени после его возникновения. Зачастую такой разрыв во времени может быть обусловлен: 1) особой напористостью субъекта, который в это время готовит способы и средства для совершения деяния, обдумывает план осуществления преступного намерения, пути преодоления возможных препятствий, способы сокрытия преступления и т. д. 2) либо нерешительностью, боязнью субъекта преступления совершить преступление. В первом случае, по мнению Н. А. Карповой, заранее обдуманный умысел свидетельствует о настойчивости, большей подготовленности, а иногда об изощренности и коварстве субъекта преступления в достижении преступных целей.
Обязательным признаком субъективной стороны хищения, в том числе и мошенничества, является корыстная цель. В науке уголовного право определено, что цель преступления представляет собой идеальный образ желаемого будущего результата, к которому стремится субъект преступления при совершении общественно опасного деяния. Как отмечают специалисты, корыстная цель - стремление у виновного лица получить материальную выгоду незаконным путем, а также реальную возможность владеть, пользоваться и распоряжаться чужим имуществом как своим собственным; стремление обогатиться, удовлетворить материальные потребности за чужой счет, без затрат своего труда.
Еще более широко содержание корыстной цели определила Н. А. Лопашенко. По ее мнению, "корыстная цель в хищении налицо, если виновный: 1) стремится к личному обогащению; 2) стремится к обогащению людей, с которыми его связывают личные отношения; 3) стремится к обогащению соучастников хищения; 4) стремится к обогащению людей, с которыми он состоит в имущественных отношениях (передача имущества в долг, сдача в аренду - Н.Л.)". Судебное толкование в этом случае более лаконично. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание другим. Можно согласиться с М. И. Еникеевым, который, выделяя такую категорию, как корыстные преступники, подчеркивает их специфические особенности. По его мнению, корыстные преступники относятся к наиболее социально запущенной категории правонарушителей. Их преступная ориентация возникает раньше, чем у преступников других категорий. Они обладают большим криминальным опытом и хорошо отработанными способами криминального деяния. Корыстные преступники отличаются устойчивостью своих криминальных побуждений. Этим объясняется высокий уровень повторности специального рецидива.
С учетом вышесказанного и опираясь на материалы уголовных дел, мы приходим к выводу о специфическом содержании умысла лица, совершающего мошенничество в исследуемой сфере. Во всех изученных уголовных делах по мошенничеству с недвижимостью в жилищной сфере было доказано судом, что виновный действовал с прямым, четко определенным, заранее обдуманным умыслом. Это в полной мере соответствует разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, согласно которому содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. Об этом же в одном из своих определений указал Конституционный суд РФ.
Автором предлагается следующая система признаков субъективной стороны состава преступления, квалифицируемого, как мошенничество с недвижимостью в жилищной сфере: осознание виновным совершаемых противоправных действий, наказуемых уголовным законом и направленных на завладение правом собственности на чужую жилую недвижимость, и предвидение причинение существенного вреда собственнику жилой недвижимости, подкрепленное осознанием виновным использования специальных юридических и финансовых знаний, навыков риэлтерской деятельности (интеллектуальный момент прямого умысла); желание виновного незаконно завладеть чужой жилой недвижимостью и тем самым причинить существенный ущерб собственнику (волевой момент прямого умысла); корыстная цель, которая предполагает стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц. Наряду с указанными обязательными признаками, специфика субъективной стороны мошенничества состоит в применении виновным интеллектуальных усилий на предмет введения в заблуждение потерпевшего либо заведомое использование его доверия для получения чужого имущества и завладения им.
О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества и т. п. Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.
Как показывает изучение судебной практики, доказательством того, что действия виновного носят мошеннический характер, является целый ряд обстоятельств: а) поведение виновного после получения имущества (немедленная реализация имущества, полученного якобы во временное пользование, расходование денег, предназначавшихся для покупки имущества потерпевшему и т. д.); б) обоснование необходимости "займа" причинами, которые не соответствуют действительности; в) принятие на себя заведомо невыполнимого обязательства; г) систематичность аналогичных действий либо одновременное совершение их в отношении однородных предметов. Указанные факты В. Юрин называет прямыми и косвенными доказательствами. Достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, имеет определяющее значение для установления субъективной стороны мошенничества.
От мошенничества следует отличать причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (статья 165 УК). В последнем случае отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц.
При решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 165 УК, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием.