...
На практике довольно часто встречаются ситуации, когда некое крупное производственное предприятие, являющееся клиентом, сообщает, что закупками будет заниматься дочерняя компания. Естественно, в девяти из десяти случаев дочерняя компания – это ООО-шка с 10 000 уставного капитала и офисным имуществом, арендованным у основного производственного предприятия. Объемы поставок данному клиенту, как правило, весьма высоки, однако в случае просрочки взыскание будет сложно осуществлять в связи с отсутствием активов. Оказавшись в подобной ситуации, кредитору имеет смысл настаивать на поручительстве основной компании за дочернюю закупочную компанию. Если клиент от поручительства отказывается, то, скорее всего, следует отказаться от работы с данным клиентом на условиях отсрочки платежа либо снизить общий размер поставляемой в кредит продукции.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства кредитор может требовать исполнения обязательств как с должника, так и с поручителя. В случаях, когда поручитель и должник отвечают перед кредитором в равной мере, это называется солидарной ответственностью. В тех случаях, когда поручитель отвечает перед кредитором только при недостаточности денежных средств и имущества должника, ответственность поручителя именуют субсидиарной (дополнительной).
По общему правилу, установленному законодательством, поручитель отвечает перед кредитором солидарно. Однако договором может быть установлено и иное – положение о субсидиарной ответственности поручителя. Поскольку интересам кредитора больше соответствует вариант, когда требование в равной мере может быть предъявлено как должнику, так и поручителю, то при заключении договора поручительства важно убедиться в том, что поручитель и должник отвечают солидарно.
Согласно положениям Гражданского кодекса РФ, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Однако при этом поручитель не несет перед кредитором самостоятельной ответственности за неисполнение обязательств поручителя, если это не оговорено в договоре поручительства (см. пункт 12 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о поручительстве, содержащийся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20.01.1998 г. № 28). Соответственно если после предъявления требования поручителю о погашении долга, образовавшегося у должника, он не заплатит кредитору вовремя, то применить к нему штрафные санкции будет невозможно. Поэтому при заключении договора поручительства для кредитора важно настоять на включении в него пункта о том, что за неисполнение своих обязательств поручитель несет самостоятельную ответственность перед кредитором.
Поручиться за исполнение должником обязательства может как одно, так и несколько лиц (и юридических и физических лиц). В связи с этим возможна, например, схема, когда поручителями вашего клиента выступают его партнер – юридическое лицо и руководитель организации-клиента, являющийся физическим лицом. Поручительство физических лиц – собственников и/или руководителей организации-клиента широко используется при банковском кредитовании и не менее эффективно в других сферах бизнеса.
В подавляющем большинстве случаев руководители и/или собственники компаний – люди состоятельные, и возможность обращения взыскания на личное имущество собственника и/или руководителя компании-клиента заставляет указанных лиц более тщательно следить за сроками оплаты и не допускать просрочки. Согласитесь, перспектива потерять личный дорогой автомобиль – хороший стимул. Кроме того, при обращении взыскания на имущество поручителя и наличии непогашенного долга есть возможность закрыть поручителю выезд за рубеж до момента погашения долга.
Если кредитор предъявил требования о погашении долга поручителю, он должен быть готов к поступлению от поручителя возражений, которые мог бы сделать должник, если иное не вытекает из договора поручительства. В соответствии с положениями действующего законодательства поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.
В случае исполнения поручителем обязательства за должника к нему переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. То есть если поручитель заплатил кредитору вместо должника 100 ООО рублей, то он будет вправе взыскать с должника данную сумму в порядке регресса. [44] Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. По общему правилу кредитор, получивший исполнение от поручителя вместо должника, обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.
Если же обязательство, обеспеченное поручительством, исполнил сам должник, то он должен немедленно известить об этом поручителя. И кредитор должен отказаться от принятия исполнения от поручителя. В противном случае поручитель будет вправе взыскать с кредитора неосновательное обогащение. [45]
Прекращение поручительства происходит:
• с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
• с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если срок поручительства не установлен договором, то оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Банковская гарантия
Банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств, при котором банк или иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В том случае, если основное обязательство не будет исполнено принципалом и гаранту придется выплатить бенефициару оговоренную в банковской гарантии денежную сумму, он будет вправе в дальнейшем взыскать выплаченную сумму с принципала. Право такого взыскания определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
По своей сути банковская гарантия схожа с поручительством, однако в силу определенных особенностей она является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, отличным от собственно поручительства.
Во-первых, банковскую гарантию может выдать не любое лицо, а лишь банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Во-вторых, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
В-третьих, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.
В-четвертых, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Кроме указанных моментов есть и иные отличия от поручительства.
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. При этом важно, чтобы в тексте банковской гарантии был четко обозначен срок, на который она выдана. Отсутствие в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, ведет к тому, что гарантийное обязательство не возникает (см. пункт 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии, содержащийся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 15.01.1998 г. № 27).
Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. В то же время, если в банковской гарантии не указан бенефициар, которому она выдана, это не является основанием для признания ее недействительной (см. пункт 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии, содержащийся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 15.01.1998 г. № 27).
Обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное банковской гарантией, ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. При этом, однако, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
Банковская гарантия является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, однако использование ее не всегда возможно. Оформление банковский гарантии требует определенного времени, в течение которого гарантом осуществляется проверка лица, обратившегося за получением банковской гарантии. Именно поэтому ее использование не всегда возможно для сделок, заключение которых требуется в жестко ограниченный период времени. В некоторых случаях размер платы за получение банковской гарантии достаточно высок и заставляет клиента отказаться от заключения сделки с вами. Могут быть и иные обстоятельства, препятствующие использованию банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.
В случае если должник (принципал) не выполняет своих обязательств по основному обязательству, кредитор (бенефициар) предъявляет требование гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.
Гарант может отказать в удовлетворении требований бенефициара, если заявленное последним требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. В этом случае гарант немедленно уведомляет бенефициара об отказе удовлетворить его требование.
Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Однако полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 4, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.
Задаток
Задатком в соответствии с положениями пункта 1 статьи 380 Гражданского кодекса РФ является денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток, с одной стороны, выполняет функцию способа обеспечения исполнения обязательства, поскольку кредитор получает определенную сумму до начала исполнения обязательств, с другой – удостоверительную функцию, подтверждая факт наличия основного обязательства.
Особенностью задатка как способа обеспечения исполнения обязательств являются последствия, которые он порождает.
В соответствии с положениями статьи 381 Гражданского кодекса РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Для того чтобы возникли указанные правовые последствия, соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В противном случае, а также в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Олемская Юлия Михайловна, юрист. Аванс не следует путать с задатком. Эти термины обозначают различные по своему существу юридические действия, хотя и имеющие общие признаки и влекущие частично совпадающие последствия. Различие заключается в том, что при неисполнении договора сторона, допустившая нарушение, теряет задаток. Если ответствен получатель задатка, он возвращает его в двойном размере. К авансу такое правило не применяется. Кроме того, в отличие от задатка аванс передается только в качестве исполнения обязательства, но не как знак заключения договора.
Страхование дебиторской задолженности
Страхование дебиторской задолженности представляет собой механизм обеспечения интересов кредитора путем страхования риска возникновения убытков вследствие нарушения клиентом согласованных сроков платежа либо вследствие банкротства клиента.
Стоимость страховых услуг закладывается в стоимость товара (работы, услуги).
В случае возникновения убытков по указанным рискам страхователь получает от страховой компании страховое возмещение.
Взаимодействие со страховой компанией осуществляется по полисной либо генеральной схеме.
При полисной схеме на каждый договор с отсрочкой платежа оформляется соответствующий страховой полис. Оформление полиса осуществляется по заявлению, в котором указываются все сведения о покупателе, сумме сделки и т. п. После оплаты страховой премии полис становится действительным. Размер страховой премии рассчитывается как процент от суммы соответствующей сделки с отсрочкой платежа.
При генеральной схеме страхование риска производится в рамках лимита – определенной договором страхования суммы. При этом оформление полисов на каждую сделку с отсрочкой платежа не производится. Страховая премия выплачивается авансом в размере 60–75 %. Остаток страховой премии выплачивается в том календарном периоде, в котором достигнута сумма лимита. Размер страховой премии рассчитывается как процент от суммы лимита.
И при полисной, и при генеральной схеме в страховую компанию направляются отчеты о состоянии расчетов по сделкам, по которым осуществлено страхование рисков.
Страхование дебиторской задолженности может быть одним из лучших выходов для ситуаций, когда вы не можете диктовать клиентам условия работы либо когда вы осваиваете новый рынок. И в том и в другом случае вы должны предоставить клиентам максимально выгодные условия работы, однако при этом обеспечив и свой интерес.
Минусом страхования "дебиторки" является достаточно высокая страховая премия, находящаяся в диапазоне от 1 до 10 % от стоимости застрахованного объема продаж с рассрочкой платежа. Кроме того, не в каждом регионе можно найти страховщика, предоставляющего соответствующие услуги.
Соглашение о коммерческом кредите
Коммерческий кредит представляет собой механизм, который может дополнительно стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств, но при этом не является с точки зрения закона способом обеспечения исполнения обязательств.
В соответствии с положениями статьи 823 Гражданского кодекса РФ, договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, [46] может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.
Важно отметить, что коммерческий кредит не является мерой ответственности. Он является именно платой за то, что должник фактически кредитуется за счет полученного аванса, предварительной оплаты и т. п.
Исходя из приведенных положений законодательства в договорах с клиентами помимо договорной неустойки можно установить также и плату за пользование коммерческим кредитом.
Привлекательность коммерческого кредита заключается в том, что в отличие от неустойки согласованный сторонами размер платы за пользование коммерческим кредитом не может быть снижен судом.
И кроме того, в случае просрочки оплаты клиентом кредитор может взыскать с него как неустойку, так и плату за коммерческий кредит. Подтверждение последнего можно найти, например, в тексте Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 09.03.2010 г. по делу № А32-22734/2009.