Между тем экономистами неоднократно указывалось на нецелесообразность принятия антимонопольных санкций к долгосрочным контрактным отношениям между партнёрами, осуществляющими специфические инвестиции в эти отношения. Во-первых, оценка справедливости и обоснованности стоимостных пропорций здесь объективно затруднена. А во-вторых, вмешательство регулирующих органов снижает стимулы контрагентов к таким инвестициям и повышению контрактной дисциплины [Joskow 2002]. Однако к этим аргументам мало кто прислушивается.
* * *
Можно заключить, что по мере захвата торговыми компаниями российских территорий государственным контролирующим и надзорным органам захотелось восстановить контроль (хотя бы частичный) над этим сектором. Рассмотрим более подробно, как происходил процесс разработки и обсуждения новых формальных правил на федеральном уровне. На наш взгляд, его можно условно разделить на следующие основные этапы:
1) разработка концепции закона в МЭРТ (конец 2006 - конец 2007 г.);
2) обсуждение и согласование законопроекта (конец 2007 - весна 2008 г.);
3) попытка отложить и заместить принятие закона в Министерстве промышленности и торговли (весна 2008 - лето 2009 г.);
4) повторный политзаказ; обсуждение законопроекта и его принятие в Государственной думе (лето - осень 2009 г.);
5) борьба за интерпретацию закона, выработка схем исполнения и реализации (начало 2010 г.).
Разработка первоначальной концепции закона о торговле (конец 2006 - конец 2007 г.)
Первоначальная концепция закона о торговле была откровенно дискриминационной по отношению к розничным сетям. Так, в проекте Концепции от 29 января 2007 г., обсуждавшемся в МЭРТ России, была сделана попытка ограничиться регулированием деятельности только сетевых компаний. В то же время выражалась необходимость прямой поддержки отдельных субъектов хозяйствования как предмета федерального законодательства. Среди субъектов такой поддержки выделялись в первую очередь отечественные производители и поставщики, а также малый бизнес. В любом случае, это была откровенная, ничем не закамуфлированная защита интересов поставщиков.
Какие ограничения были предложены? Например, прописывались меры по нерыночному регулированию размещения торговых объектов через зонирование размещения объектов розничной, оптовой торговли и общественного питания на территории субъекта Российской Федерации путём утверждения схем размещения (в том числе в составе градостроительных планов развития территорий), определения нормативов обеспеченности населения предприятиями розничной, оптовой торговли и общественного питания.
Предлагалось также регулировать кадровое обеспечение предприятий торговли через обязательное прохождение продавцами профессиональной подготовки (переподготовки) и запрет применения труда продавцов, не прошедших такую профессиональную подготовку(переподготовку).
Среди прочих предусматриваемых концепцией мер отметим попытки расширить сферу действия закона, включив в качестве объекта его действия сферы оптовой торговли, общественного питания и бытового обслуживания (хотя они практически не упоминались в тексте концепции). Была также зафиксирована возможность введения регулирования правительством цен на отдельные виды товаров - именно эта тема в дальнейшем станет объектом острых дебатов. Поднимались вопросы экономической (в том числе продовольственной) безопасности страны, обеспечивать которую должны как раз отечественные товаропроизводители. По сути, это означало стремление подчеркнуть стратегический характер потребительского сектора и тем самым поставить его под более пристальный контроль со стороны государства (по аналогии с другими стратегическими отраслями).
Одновременно к делу подключилась Федеральная антимонопольная служба России, предложившая понизить порог доминирования, то есть максимальную долю рынка, которую может иметь одна компания в пределах определённой территории, чтобы не стать объектом применения санкций со стороны регулирующих органов. В соответствии с существующим законодательством (ч. 6 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г., № 135-ФЗ) такая доля определялась как 35 % в рамках субъекта Федерации. Поскольку ни в одном из субъектов Федерации (за исключением Санкт-Петербурга) ведущие сети даже не приближались к этому официальному порогу, было предложено понизить нормы и признать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность на рынке услуг розничной торговли, доля которого на этом рынке превышает 4 %. В результате угроза для ведущих ритейлеров стала вполне осязаемой.
Крупнейшие торговые операторы, разумеется, были против принятия закона, ограничивающего их деятельность. Однако им пришлось смириться и начать сотрудничество с властями. При этом противоречия между отечественными и иностранными операторами отошли на второй план - и те, и другие оказались в "одной лодке". Основная ось противостояния выстроилась между поставщиками и ритейлерами независимо от их странового происхождения.
В результате обсуждений и многократной критики позиции становились более умеренными (по крайней мере, если речь идет о представителях МЭРТ России). В частности, в очередном варианте проекта Концепции закона отказались в явном виде от формул о прямой поддержке отечественных компаний и малого бизнеса, исчезли из текста и вопросы экономической безопасности России. Но при этом было предложено ввести разрешительный порядок размещения крупных торговых объектов, площади которых превышают 1,5 тыс. м2, что грозило породить ещё одно ограничение конкуренции на рынках розничной торговли.
Обсуждение и согласование законопроекта (конец 2007 - весна 2008 г.)
В ноябре 2007 г. Министерство экономического развития России внесло в правительство концепцию федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ". Проект самого закона готовился параллельно той же группой, и его публичное обсуждение состоялось уже в конце ноября 2007 г.
В целом текст документа принял более умеренный вид. Из него были окончательно изъяты положения о прямой поддержке отечественных производителей как нарушающие условия свободы конкуренции. Сняли в итоге и разрешительный порядок размещения стационарных торговых объектов, сохраняя его лишь для нестационарных торговых объектов. Разделение торговых объектов на малые (до 500 м2), средние (от 500 до 1,5 тыс. м2) и крупные (свыше 1,5 тыс. м2) ещё некоторое время сохранялось в тексте, но затем исчезло за ненадобностью и оно. Для всех стационарных объектов утверждался уведомительный порядок размещения.
Тем не менее МЭРТ России отступил по некоторым другим позициям. И произошло это в том числе под активным воздействием ФАС России. Антимонопольный орган предлагал снизить порог доминирования для отдельного субъекта розничной торговли на оптовом рынке, где он приобретает товар, с общих для всех 35 до 15 %, для группы из трёх субъектов (с минимальной долей одного субъекта, равной 3 %) - до 20 %, из пяти - до 30 %. Таким образом, порог индивидуального доминирования поднимался с ранее предложенных 4–5 до 15 %. Но при этом вводился порог коллективного доминирования. По существу, при условии относительно равномерного развития ведущих компаний это оставляло порог индивидуального доминирования на уровне 6–7 %. Представители ФАС объясняли это так: (а) производственных мощностей в России в 2 раза больше, чем мощностей розничных компаний; (б) сети пользуются дефицитом торговых мест и заставляют поставщиков уходить с рынка; (в) в итоге торговые сети развиваются, а отставание роста производства скоро приобретёт угрожающие масштабы. Характерно, что предельная доля в сфере розничной торговли по сравнению с существующим законодательством сокращалась именно для продовольственных сетей, которые достигли меньшего уровня концентрации по сравнению с торговыми сетями в ряде других сфер.
ФАС предлагала предоставить ей право утверждать порядок определения доминирующего положения субъекта и изменять границы рынка, на котором он доминирует, с учётом общего объёма розничного товарооборота. ФАС России предлагала и ещё одну меру, связанную с общими установлениями "идеального конкурентного порядка": введение единых требований к поставщикам однородных товаров [79], что сыграет важную роль в будущем законе.
Сохраняются в законопроекте и предложения по государственному регулированию цен, которые подвергаются острой критике со стороны экспертов. При этом в соответствии с новой редакцией соответствующей статьи меры по государственному регулированию цен могли применяться только к компаниям, осуществляющим розничную торговлю и занимающим доминирующее положение по новым ужесточённым нормам. Крупные торговые сети по-прежнему рассматривались в качестве основного объекта административных ограничений.
Несмотря на критику со стороны представителей торговых сетей и ряда экспертов, проект закона в апреле 2008 г. отправляется на межведомственное согласование. Казалось, что его внесение в Государственную думу произойдёт в самом скором времени. Однако в мае 2008 г. предпринимается неожиданный ход: регулирование торговли передаётся из Министерства экономического развития и торговли в Министерство промышленности России, который переименовывается в Министерство промышленности и торговли. Минэкономразвития России, потеряв вместе с "Т" из своей аббревиатуры и соответствующие полномочия, уходит в тень, занимая скорее либеральную позицию, но более не играя сколь-либо заметной роли в обсуждении и принятии решений.
Попытка отложить принятие закона и заместить его другими документами (весна 2008 - лето 2009 г.)
С получением новых полномочий в Минпромторге России создаётся новый Департамент регулирования внутренней торговли, который возглавляет бывший исполнительный директор АКОРТ, крупнейшей ассоциации торговых сетей. Судьба почти выпущенного закона становится неопределённой. Делаются явные попытки отложить данный закон, заместив его другими документами, не имеющими законодательной силы.
Так, в ноябре 2008 г. общим решением участников АКОРТ и Союза независимых сетей России (СНСР) принимается Положение "О порядке доступа отечественной сельхозпродукции в торговые сети". Декларируемой целью введения Положения является обеспечение населения России высококачественной сельскохозяйственной продукцией по справедливым ценам. Согласно документу, сети и производители отечественной небрендированной (либо приравненной к ней) сельскохозяйственной продукции не будут включать в договоры поставки практически все дополнительные условия в виде различных "бонусов" и обязательств. Положение было согласовано с ФАС России как не противоречащее антимонопольному законодательству.
В апреле 2009 г. в обстановке кризисного обострения отношений в цепях поставок была образована Межведомственная рабочая группа (комиссия) по мониторингу ситуации на продовольственном рынке Минсельхоза (сторона поставщиков) и Минпромторга (сторона ритейлеров), делаются попытки выработки соглашений между отраслевыми ассоциациями. В работе группы участвуют представители федеральных органов исполнительной власти, Российского птицеводческого союза, Ассоциации операторов российского рынка мяса птицы, Ассоциации компаний розничной торговли (АКОРТ), Союза независимых сетей России (СНСР), Агропромышленного союза России, Российского союза промышленников и предпринимателей (в его составе работает комиссия, выражающая в основном интересы торговых сетей), Торгово-промышленной палаты РФ.
Что же касается самого законопроекта, то в апреле 2009 г. на заседании правительства, по инициативе Минпромторга России, он отправляется на каникулы до октября 2009 г. Делается попытка заменить его кодексом "добровольных практик торговых сетей при взаимоотношении с поставщиками продуктов питания", не имеющим нормативной силы. В проекте документа были определены два списка продуктов. В первый, состоящий из 20 наименований товаров, вошли социально значимые продукты. Отсрочка по платежам по этим товарам должна была составлять не более 14 дней, при этом сети обязались не брать с поставщиков бонусы за их продажу. Во второй список, состоящий из 200 наименований, предлагалось включить продукты перерабатывающей промышленности и ввести по ним отсрочку по платежам не более 30 дней, также с отказом торговых сетей от бонусных платежей за реализацию этих продуктов. Кодекс планировалось презентовать на Петербургском экономическом форуме в июне 2009 г. Но презентация не состоялась - производители отказались подписать документ.
Параллельно эволюционирует позиция антимонопольного органа. В июле 2009 г. руководство ФАС России заявило о готовности отказаться от оборотных штрафов в торговле и оставить в качестве меры наказания лишь фиксированный денежный штраф от 500 тыс. до 1 млн руб. Ещё более важным сигналом стала готовность ФАС снять свои требования об ограничении доли рынка, поскольку основанием для фиксации нарушений может быть доказательство самого факта доминирования на рынке, безотносительно к доле рынка у отдельной компании. В этот период ФАС предлагает "второй антимонопольный пакет" поправок в Федеральный закон "О защите конкуренции", призванный, как было определено впоследствии, "закрутить гайки". Что же касается проекта федерального закона о торговле, он остаётся подвешенным. Возникает впечатление, что этот отраслевой закон так никогда и не будет принят, и торговым сетям удалось не допустить регулятивного вмешательства "сверху".
Но здесь "империя наносит ответный удар" - поставщики со своей стороны делают сильный политический ход.
Повторный политзаказ и обсуждение закона в Государственной думе (лето - осень 2009 г.)
Ответный удар был прост и в то же самое время эффективен: 24 июня 2009 г. организуется визит премьер-министра В. В. Путина в один из московских супермаркетов сети "Перекрёсток". Из уст премьера звучит критика высоких торговых наценок в розничных сетях, и вечером того же дня принимается решение об ускоренной доработке федерального закона о торговле. Спустя месяц после легендарного визита, в июле 2009 г., Минпромторг России выносит проект закона на обсуждение.
В Госдуме появляется и альтернативный законопроект группы единороссов - исключительно антисетевой по своему содержанию. В проекте, поддержанном большинством агролоббистов, выдвигаются предложения по установлению предельных торговых наценок, поддерживается идея об определении максимальной доли рынка, по достижении которой торговая сеть признается доминирующей на рынке и должна согласовывать открытие новых магазинов с антимонопольным ведомством. Делаются попытки ввести преференции для поставщиков отечественных товаров.
Правда, в итоге Правительство РФ отвергает радикальные предложения депутатов и утверждает более умеренный законопроект Минпромторга. Но и в этом варианте пришлось пойти на компромисс, согласившись на ряд принципиальных отступлений. Так, в законе появилась статья, прописывающая права и обязанности торговых компаний и поставщиков при заключении договоров поставки продовольственных товаров. В соответствии с ней единственное вознаграждение, которое сеть может получить от поставщика, - это премия за приобретаемый объём товара, да и то в пределах 10 %. Другие виды вознаграждения не допускаются. Сетям запрещается требовать от поставщиков эксклюзивных поставок, взимать плату "за вход" в сеть или изменение торгового ассортимента и требовать сведения о договорах поставщика с другими торговыми компаниями. Другое новшество законопроекта - регулирование сроков оплаты поставок. Формула расчёта такова: за продукты со сроком годности менее 10 дней, а также за замороженные мясо и курицу сеть должна рассчитаться не более чем в течение 10 банковских дней с момента поступления товара. Продукты со сроком годности свыше 30 дней оплачиваются в течение 45 дней, алкогольная и табачная продукция - в течение 75 дней.
В таком виде законопроект уходит в Госдуму. Но поступает он на первое чтение в несколько изменённом виде: внезапно появляется дополнительная антимонопольная статья, которая впоследствии стала объектом наиболее острых дискуссий. Ввиду особой важности приводим её текст целиком в том виде, в каком он был первоначально представлен депутатам:
Хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю продовольственными товарами с использованием торговых сетей, суммарный товарооборот которых в Российской Федерации превышает 1 млрд рублей, доля которых превышает 25 процентов от общего объёма реализованных или приобретённых продовольственных товаров в денежном выражении за предыдущий год в границах городского округа или муниципального района, а также в границах городов федерального значения Москва и Санкт-Петербург, не вправе приобретать для целей торговой деятельности по любым основаниям дополнительные торговые площади, в том числе путем введения в эксплуатацию новых торговых объектов, и участвовать в торгах по их приобретению (в итоговой скорректированной версии ст. 14) [Об основах государственного регулирования торговой деятельности… 2009].
Сужение территориальных границ рынка до границ муниципального района явилось безусловной новацией законопроекта.
Госдума принимает законопроект в первом чтении 11 сентября 2009 г. Но борьба на этом не заканчивается. Между первым и вторым чтениями разворачивается как никогда бурное обсуждение. Депутатами Госдумы и членами Совета Федерации были внесены более 300 поправок, некоторые из которых были связаны с попытками вернуть закон к более жёстким формулировкам, принятым на ранних стадиях его обсуждения. Речь шла, в том числе, о следующих мерах:
- установление предельных торговых наценок [80];
- установление предельной доли импортных товаров в объёме реализации;
- введение квалификационных требований к торговому персоналу [81];
- снижение порога индивидуального доминирования на рынке до 15 %;
- распространение введённых ограничений на непродовольственные товары [82];
- ограничение продажи товаров под собственным торговыми марками 15 % [83];
- резервирование торговых площадей для малого бизнеса [84].
Одновременно законопроект подвергается критике со стороны представителей розничных сетей и ряда экспертов [Радаев, Котельникова, Маркин 2009]. Предпринимаются попытки убрать положения, снижающие гибкость контрактных отношений и предусматривающие дополнительные ограничения конкуренции. После "письма либеральных экономистов", выступивших против принятия законопроекта [85], к делу подключается Администрация Президента РФ. Но попытки (слишком запоздалые) кардинально изменить текст законопроекта не увенчались успехом. Правительство в лице его более традиционалистского крыла в данном случае одержало верх в противостоянии с президентской администрацией - ряд принципиальных замечаний к законопроекту о торговле так и не был учтён.
Делались также лихорадочные попытки если и не отменить антимонопольную статью, запрещающую торговым сетям открывать новые торговые объекты после достижения порога в 25 %, то, по крайней мере, перенести ввод её в действие на 2014 г. Но и этого сделать не удалось: введение нового порядка было отложено всего на полгода, до 1 августа 2010 г.