Принятие Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ" как политический компромисс (декабрь 2009 г.)
Итак, в первом чтении федеральный закон о торговле был принят Государственной думой 11 сентября, во втором - 16 декабря, в третьем окончательном чтении - 18 декабря 2009 г. Чего удалось добиться сторонам после многочисленных дебатов? Результаты оказались относительно скромными. С одной стороны, наиболее радикальные и одиозные предложения депутатов и аграриев (см. примеры выше) были отвергнуты. Но с другой стороны, многие предложения ритейлеров и либеральных экономистов тоже не были воплощены в федеральном законе, он был принят в компромиссной форме (которая, как известно, в полной мере не устраивает ни одну из сторон). Но это не означает, что содержание закона совершенно не изменилось. Просто принятые поправки не сделали иным его изначальный характер и не разрешили наиболее острых вопросов, затрагивая их скорее "по касательной". Оставив вне нашего внимания множество редакционных поправок, рассмотрим ключевые изменения в тексте закона между первым и вторым чтениями в Госдуме [86].
Начнём с того, что в итоговом тексте появились некоторые дополнительные определения. Так, добавлено понятие торговой деятельности как вида предпринимательской деятельности, уточнена формулировка, определяющая розничную торговлю как реализацию товаров в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью. Ввиду того, что закон в значительной мере фокусируется на торговле продовольственными товарами, в текст включено их определение (другие категории товаров не квалифицируются). При этом появившиеся определения не всегда оказываются удачными. Например, площадь торгового объекта теперь отождествляется с торговой площадью, что не проясняет суть дела, но лишь вносит сумятицу.
Добавлены и уточнены полномочия органов государственной власти. Например, к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение методики расчёта объёма всех реализованных продовольственных товаров в границах разных территорий и доли рынка, приходящегося на хозяйствующих субъектов на этих территориях (эту методику впоследствии подготовил Росстат). Правительству также предоставлено право утверждать форму торгового реестра, включающего сведения о хозяйствующих субъектах и о состоянии торговли в регионах. При этом формирование торговых реестров для субъектов Федерации превратилось из добровольной в обязательную функцию.
Существенно расширены полномочия ФАС России, которая теперь может предъявлять в суд иски по нарушениям в сфере контрактных отношений и требования о применении последствий недействительности сделок по приобретению или строительству новых торговых объектов, если доля торговой сети в городском округе и муниципальном районе превысит 25 %. Правда, из текста закона всё-таки убрали более жёсткое ограничение по максимальному товарообороту в 1 млрд руб.
Внесения радикальных поправок о фиксации торговых наценок удалось избежать. Однако в ст. 8 появился следующий новый пункт (п. 8):
В случае, если в течение тридцати календарных дней подряд на территории отдельного субъекта Российской Федерации или территориях субъектов Российской Федерации рост розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости составит тридцать и более процентов, Правительство Российской Федерации в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены на них на территории такого субъекта Российской Федерации или территориях таких субъектов Российской Федерации на срок не более чем девяносто календарных дней [Об основах государственного регулирования торговой деятельности…2009].
В соответствии с законом перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и порядок установления предельно допустимых розничных цен на них также устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Самого больного вопроса - об ограничениях свободы контрактных отношений - внесённые поправки касаются не существенно. Тем не менее определённые коррективы есть. Уточнены условия доступа к информации, которые должна обеспечивать торгующая организация. Теперь такая информация включает условия отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и существенные условия такого договора. Определено также предельное время, в течение которого следует предоставлять запрашиваемую информацию на безвозмездной основе: 14-дневный срок со дня получения соответствующего запроса.
Ограничен размер вознаграждения за объём приобретённых продовольственных товаров, который по новому закону не может превышать 10 % от цены этих товаров. Вдобавок вовсе запрещена выплата данного вознаграждения в связи с приобретением социально значимых продовольственных товаров, указанных в правительственном перечне.
В новой редакции закона запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии, что затрагивает деятельность мелкооптовых магазинов формата "кэш энд керри".
Видимо, ради восстановления хотя бы частичной симметрии запрет на ограничения выбора хозяйствующих субъектов, ранее касавшийся только розничной торговли, теперь распространён и на поставщиков. Оговорено также, что если поставщик не передаёт ритейлеру все надлежащие документы, предельные сроки оплаты продовольственных товаров увеличиваются, и это следует признать справедливым.
Из целей закона всё-таки убрано прямое указание на необходимость поддержки российских производителей товаров. В то же время дежурная дань отдана малому бизнесу. Доля нестационарных торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства, в утверждаемых схемах размещения нестационарных торговых объектов повышена с 50 до 60 %.
Наконец, к положению о нормативах обеспеченности населения площадью торговых объектов добавлено, что речь идёт о минимальной обеспеченности, что совершенно правильно, ибо норматив максимальной обеспеченности мог бы стать серьёзным коррупционным инструментом в руках органов муниципального самоуправления.
В результате можно говорить о мелких достижениях обеих сторон политических дискуссий, которым по частным вопросам что-то удалось добавить, а что-то пришлось убрать. В целом закон стал несколько лучше, но радикальных изменений, увы, не произошло.
Каковы же результаты столь длительного и бурного институционального проектирования? Содержание принятого закона даёт множественные основания для его критики.
1. Закон не является системным документом. Содержание закона не соответствует в полной мере его названию. Он не является системным нормативным актом, который регулирует все типы отношений и формы торговли, ибо он концентрируется преимущественно на розничной торговле. При этом закон не охватывает в полной мере и сферу розничной торговли: из текста исключена деятельность розничных рынков, торговых центров, разъездной и электронной торговли, сетевого маркетинга. Закон сосредоточен, по существу, на регулировании сетевой торговли.
2. Принятию закона не предшествовало экономическое обоснование. Федеральному закону должен предшествовать содержательный документ - концепция экономического развития отрасли на среднесрочную и долгосрочную перспективы. Как мы уже указывали, федеральный закон о торговле был принят, когда данная концепция ещё разрабатывалась, что несколько нарушает содержательную логику.
Не хватает закону и экономического обоснования возможных последствий его применения. Мировая практика исходит из того, что введению запретов или разрешений должен предшествовать анализ и количественное сопоставление их положительных и отрицательных эффектов (ниже мы приведём по этому поводу ссылку на опыт США конца 1990 - начала 2000-х гг.). Отсутствие подобного сопоставления, которое предполагается в том числе и законом "О защите конкуренции", создаёт риск избыточной регламентации и негативных эффектов. Таким образом, нарушается принцип институционального проектирования, связанный с необходимостью оценки регулирующего воздействия закона.
В обсуждениях часто ссылаются на опыт регулирования розничной торговли в западноевропейских странах. Действительно, по мнению многих экспертов, во второй половине XX в. в Европе сформировалась более жёсткая система государственного регулирования розничной торговли по сравнению с той, что действует в США. В этом отношении особо выделяются Австрия, Бельгия, Финляндия, Франция, Греция, Люксембург, Польша и Португалия [Conway, Nicoletti 2006]. Но необходимо учитывать последствия такой политики. Например, исследования Глобального института McKinsey (McKinsey Global Institute, MGI) на основе эмпирических данных продемонстрировали, что более жёсткое государственное регулирование в ряде стран Европы препятствует росту производительности в розничной торговле, которая во многом отстаёт от производительности в США [Reaching Higher Productivity Growth 2002].
3. Закон решает тактические задачи. Федеральный закон об основах государственного регулирования торговой деятельности должен закладывать общую нормативную основу развития отрасли на обозримую перспективу. Между тем при разработке законопроекта во многом решались тактические задачи, связанные с политическими реакциями на структурный и институциональный конфликт между розничными сетями и их поставщиками. Не случайно сама идея закона о торговле была инициирована не представителями торговли, а Министерством сельского хозяйства Российской Федерации.
4. Закон предлагает односторонние меры. Он фиксирует несимметричные меры, будучи нацеленным на ограничение роста розничных сетей и фактически не предлагая аналогичных мер в отношении производителей, несмотря на то что удельный вес отдельных из них на соответствующих рынках намного выше, чем удельный вес самых крупных розничных сетей. По существу, принят закон о защите поставщика (по аналогии с законом о защите потребителей), хотя определённые статьи, уравнивающие права и обязанности ритейлеров и поставщиков, в итоговой версии закона всё же появились.
5. Закон забегает вперёд. Следует обратить внимание на то, что уровень концентрации торговли (особенно в северных странах Европы) во много раз выше показателей, достигнутых в России. По оценкам UBS, пять ведущих сетей занимали в 2009 г. лишь 10,1 % российского рынка продуктовой розницы, 10 ведущих игроков - 13,6 % рынка. По этому показателю Россия не достигала даже уровня Болгарии и Украины, не говоря уже о других странах Восточной Европы. По данным PMR, доля ведущей десятки в Польше превышает 25 %, в Венгрии - 70 %, а в Чехии и Словакии - 75 %. Во многих же странах Западной Европы показатели концентрации намного выше. По данным ACNielsen, на трёх ведущих ритейлеров в продовольственном секторе приходится в Испании, например, около 50 %, во Франции - более 60 %, а в Швейцарии - почти 80 %.
Ещё важнее то, что розничные сети, на которых сконцентрировано основное внимание в законе, хотя и развиваются быстрыми темпами, пока не имеют решающей доли в российском ритейле. Как мы уже указывали, по данным Росстата, в 2009 г. сетевые структуры в розничной торговле формировали в среднем по Российской Федерации лишь 28 % оборота розничной торговли организаций, осуществляющих деятельность по обороту, купле и продаже товаров. По существу, принимая данный закон, попытались забежать вперёд и ввести ограничения на рост розничных сетей и современных торговых форматов, не дав им достичь действительно значимой величины.
6. Наконец, текст закона не всегда ясен, содержит неполные или неоднозначные формулировки, он требует многочисленных разъяснений и впоследствии может подвергаться разным интерпретациям (к этому мы ещё вернёмся).
Институциональные ловушки государственного регулирования торговли
Предпринятые попытки административного вмешательства в гражданско-правовые отношения с большой вероятностью ведут к образованию так называемых институциональных ловушек [Полтерович 1999]. Их возникновение связано не с тем, что нарушаются экономические интересы отдельных групп участников рынка, а с тем, что административные запреты приводят к результатам, которые прямо противоречат заявленным целям, действуя, таким образом, против изначального замысла [Дзагурова, Авдашева 2010]. Рассмотрим некоторые примеры подобных ловушек, которыми чреваты осуществляемые попытки государственного регулирования торговли.
1. С одной стороны, у многих экспертов есть ясное понимание того, что многие перекосы (вызванные в том числе более сильной переговорной позицией розничных сетей) проистекают из недостаточной конкуренции в отрасли; а слабая конкуренция, в свою очередь, порождена дефицитом современных торговых форматов. С другой стороны, поскольку с негативными последствиями недостаточной конкуренции пытаются бороться путём сдерживания процесса развития современных форматов, используемых розничными сетями, то фундаментальная причина неразвитости сохраняется, и мы попадаем в замкнутый круг. Иными словами, делаются попытки сдержать развитие конкуренции вместо того, чтобы дать участникам рынка возможность развиться до той степени, когда механизм их взаимной конкуренции заработает более успешно.
2. Известно, что законопроект разрабатывался в значительной мере для того, чтобы оказать поддержку поставщикам в их взаимоотношениях с укрепляющимися розничными сетями. В качестве средства избрано запрещение взимания дополнительных платежей с поставщиков. Но поскольку такие запреты в условиях недостаточной информации у ритейлеров о свойствах поставляемых товаров снижают гибкость договорных отношений, то запускается стихийный механизм ухудшающегося отбора поставщиков. От такого отбора страдают не только сети (а через них и конечные потребители), но и поставщики более качественных товаров, если последние не имеют сильных, хорошо раскрученных брендов. Другой пример связан с запрещением возврата нереализованных товаров: поскольку торговые сети попытаются компенсировать возможные потери через снижение закупочной цены, пострадают именно те поставщики, товары которых не подлежат возврату.
3. Законом декларируется цель обеспечения доступа на прилавки современных магазинов большему числу поставщиков с широким ассортиментом качественных товаров. Но предлагаемое в этих целях принудительное использование розничными сетями единых договорных требований для поставщиков вряд ли приведёт к желаемому результату. У государственных органов нет реальных возможностей контролировать обоснованность бесчисленных отклонений от стандартных норм, а если подобные предписания будут соблюдаться относительно жёстко, запустится механизм снижения качества поставляемой продукции, от чего в конечном счёте проиграют именно те участники рынка, для поддержки которых вводились указанные ограничения.
4. Разработчиками закона заявлялась необходимость борьбы с теневыми практиками в российском бизнесе, для чего предлагалось повысить прозрачность договорных отношений. И это, несомненно, важная задача. Но поскольку решать её намереваются путём введения единых условий договора поставки и отмены большинства дополнительных условий, велик риск частичного возрождения коррупционных ("откатных") схем, которые ранее были трансформированы с помощью официальных бонусных и других платежей.
5. Настойчиво предлагается обеспечивать сдерживание роста цен. Но в качестве инструментальных средств видится всё та же отмена дополнительных платежей и введение предельной торговой наценки. Однако если критики розничных сетей правы, и сети действительно доминируют на рынке, это означает, что их дополнительные издержки, порождённые введением регулирующих мер, будут переложены либо на тех же поставщиков, либо, что не менее вероятно, на конечных потребителей, способствуя не снижению, а наоборот, росту цен.
6. Разработчиками закона декларировалось, что главная цель всех предпринимаемых действий - обеспечить права и интересы конечного покупателя. Но поскольку в качестве мер предлагаются сдерживание роста сетей и отмена бонусных платежей, то торговые услуги для покупателей, вопреки декларируемым целям, станут не более, а менее доступными из-за относительного уменьшения числа торговых объектов и сужения товарного ассортимента.
7. Многие ратуют за интересы отечественных участников рынка. Но сдерживая развитие розничных сетей, мы предоставляем относительные преимущества западным операторам, которые обладают большей финансовой и технологической мощью для преодоления разного рода ограничений. А будут ли западные сети ориентироваться на отечественных поставщиков или предпочтут глобальных производителей - вопрос открытый.
Кто выиграл в результате принятия нового закона? Ответ на этот вопрос оказался не столь очевиден. Для ритейлеров введены дополнительные ограничения. Эти меры были нацелены на крупные розничные сети, но в большинстве своём они распространяются и на остальных участников рынка. Крупные поставщики лишились важных инструментов продвижения собственных товаров, большинству же мелких поставщиков в торговые сети всё равно не пробиться. Интересы конечных потребителей закон фактически не затрагивает. Зато над отраслью навис ещё один мощный регулятор в виде территориальных управлений ФАС, получивших новые категории дел и расширивших зоны своего контролирующего воздействия.
Добавим, что у истории с законом о торговле есть и более общий контекст. В предпринятом ограничении гражданско-правовых отношений путём административных запретов, вводимых, как декларируется, во имя поддержания рыночной конкуренции, проявляется более общий подход к государственному регулированию экономики в целом. Создан прецедент отраслевого законодательства, который может быть распространён и на другие отрасли, уже не связанные с торговлей продовольственными товарами. Повышается опасность своего рода "ползучего регуляционизма" [87].
Что показывает зарубежный исторический опыт
Антисетевые кампании, подобные той, о которой мы рассказывали выше, не являются чем-то уникальным. Нечто подобное наблюдалось, например, в США в 1930-е гг. В 1929–1939 гг. налоговое законодательство, призванное сдержать развитие розничных сетей, приняли 27 из 48 штатов, и в 19 штатах эти законы активно применялись. Антисетевая кампания возникла как реакция на взрывной рост сетей в 1920-е гг., когда число сетевых магазинов, по разным оценкам, выросло в 3–5 раз, а доля сетей в обороте розничной торговли превысила 20 % [Ingram, Rao 2004].
Специфика этой кампании в США заключалась в том, что она опиралась на массовые движения мелких независимых торговцев, производителей и фермеров и помимо их экономических интересов апеллировала к фундаментальным ценностям американского общества, противодействуя разрушению экономической основы местных сообществ как основы американской демократии. Эта кампания, таким образом, подпитывалась социальным движением "снизу". Она активно использовала инструменты публичной политики и имела успех преимущественно на уровне штатов с большим числом независимых предпринимателей. Сетевики же куда более успешно отстаивали свои интересы в судах, нежели в поле публичной политики, хотя публичные политические кампании также были ими развёрнуты.