Разграничение частного и публичного права необходимо, поскольку отношения, включаемые в ту или другую сферу, приобретают при этом различный правовой режим. Объективная основа этого деления состоит в том, что сколько-нибудь развитые общественные, прежде всего имущественные, отношения немыслимы без инициативы и самостоятельности участников, а в конечном счете – без признания их участников независимыми друг от друга частными собственниками со своими собственными, частными (имущественными, а также неимущественными) интересами.
Нормы публичного права сформулированы таким образом, что они фактически защищают интересы публичные (интересы государства в целом) и посредством этого обеспечивают защиту интересов отдельных лиц, как участвующих, так и не участвующих в общественных отношениях, регулируемых этими нормами права. Нормы же частного права направлены прежде всего на защиту интересов частных лиц, участвующих в регулируемых этими нормами общественных отношениях, и тем самым обеспечивают защиту интересов всего общества в целом, заинтересованного в нормальном функционировании этих общественных отношений.
По нашему мнению, наиболее интересным вопросом по разграничению частных и публичных интересов в праве является вопрос о разграничении таких интересов в предпринимательской деятельности, который также не решен и по сей день. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации 2013 г. оставила одну из основных проблем практически без рассмотрения. Основную часть регулирования частноправовых отношений законодатель по-прежнему возлагает на властные структуры в виде издания соответствующих актов.
Такой подход не совсем верен, поскольку само понятие предпринимательской деятельности законодателем сформулировано не четко. Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и юридическими лицами презюмируются в качестве равнозначных, основанных на равенстве сторон, автономии воль, полной имущественной и организационной самостоятельности. Такие отношения равнозначны имущественным и личным неимущественным отношениям, входящим в предмет гражданского права. При этом предпринимательские отношения четко отделены законодателем от имущественных и личных неимущественных отношений согласно абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ. Помимо этого, например, индивидуальные предприниматели называются субъектами гражданского права, однако они не указываются в абз.2 п.1 ст.2 ГК РФ.
В свою очередь, правоспособность индивидуального предпринимателя, как вытекает из п.3 ст.23 ГК РФ, может быть ограничена указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, в то время как юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Таким образом, используемый в ГК РФ юридико-технический прием, распространяющий на индивидуального предпринимателя правила, регулирующие деятельность коммерческих организаций, приводит к сужению его прав, подвергая более жесткой правовой регламентации со стороны государственных органов.
Включение в содержание правоспособности гражданина заниматься предпринимательской деятельностью и выделение особой статьи о предпринимательской деятельности также не могут заменить полноценного правового регулирования статуса и деятельности индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, который даже не назван среди участников отношений, регулируемых гражданским законодательством. Известно, что гражданин, достигший 16-летнего возраста, может быть объявлен полностью дееспособным, если с согласия родителей, попечителя или усыновителей занимается предпринимательской деятельностью. Эмансипация в таком случае производится по решению органа исполнительной власти – органа опеки и попечительства, с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя. При отсутствии такого согласия – на основании судебного решения.
Таким образом, мы видим, что нормы частного и публичного права теоретически применимы к любой сфере общественных отношений.
Конкретизируя поставленную проблематику, необходимо сузить ее предмет и поставить следующий вопрос: в каком объеме к предпринимательской деятельности применяются нормы частного и публичного права?
Исходя из того, что одним из основных принципов предпринимательского права является принцип диспозитивности, можно с уверенностью ответить, что в регулировании предпринимательских правоотношений должны преобладать частноправовые нормы.
Что же касается публичного регулирования, то оно должно применяться в исключительных случаях при непосредственной угрозе общественным интересам.
Ярким примером ограничения свободы предпринимательской деятельности являются антимонопольные требования и ограничения к заключению хозяйственных договоров.
Антимонопольные запреты условно можно подразделить на две группы: 1) безусловные запреты на соглашения хозяйствующих субъектов вне зависимости от наступления негативных последствий для экономики, т. е. публичных интересов; 2) условные запреты, которые распространяются на те соглашения, которые могут привести к негативным последствиям для публичных интересов.
По нашему мнению, необходимо внести в законодательство соответствующие изменения, которые бы вывели из сферы публичного регулирования отношения, которые фактически не повлекли за собой вредное воздействие на публичные интересы государства и общества, иначе само по себе государственное регулирование предпринимательской деятельности не увязывается с принципом диспозитивности предпринимательского права.
На наш взгляд, вместо усиления контроля над предпринимательской деятельностью необходимо ужесточить меры ответственности за нарушение уже существующих требований к предпринимательской деятельности за фактически совершенные правонарушения и преступления.
§ 2. Баланс публичных и частных интересов в регулировании отношений по управлению многоквартирными домами
Управление многоквартирными домами, являясь одним из видов предпринимательской деятельности, в то же время выполняет важную социальную задачу: от надлежащего осуществления управления напрямую зависит возможность безопасной и эффективной эксплуатации многоквартирных домов, а, соответственно, реализация конституционного права граждан на жилище. С переходом России к рыночной экономике и развитием частной собственности в жилищной сфере единая система управления жилищным фондом претерпела существенные изменения. Поскольку в результате действий по приобретению жилых помещений в многоквартирных домах в собственность по различным основаниям (в результате приватизации, покупки и т. д.), в силу прямого указания закона у собственников помещений стало возникать и право на долю в праве общей собственности на общее имущество, без которого невозможно использование жилого помещения, потребовалось определение правил осуществления собственниками помещений многоквартирных домов права общей долевой собственности. Таким образом, на смену централизованному управлению жилищным фондом пришло самоуправление собственников помещений многоквартирных домов, а также была предоставлена возможность выбора одного из способов управления многоквартирным домом, предусмотренных законодательством. При этом право осуществления управления многоквартирными домами получили различные субъекты хозяйственной деятельности: ЖК РФ и принятые в соответствии с ним нормативные правовые акты не устанавливали требований ни к категории субъектов, которые могут осуществлять управление многоквартирными домами, ни к их финансовой устойчивости и наличию специалистов в данной области, никак не ограничивали возможность совмещения данной деятельности с иными видами предпринимательской и иной деятельности. Отсутствие специальных требований и жесткого контроля со стороны государства следовало из задач данного этапа правового регулирования. В Указе Президента РФ от 28 апреля 1997 г. № 425 "О реформе жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации" отмечалось, что "важнейшим элементом реформы должно стать создание конкурентной среды в системе управления и обслуживания жилищной сферы, что позволит собственникам жилья и объектов коммунального назначения выбирать ту организацию, которая сможет обеспечить необходимый уровень качества работ и услуг по наиболее низким ценам". Задача создания конкурентной среды могла быть относительно быстро решена при условии относительно легкого доступа на соответствующий рынок. В Постановлении от 17 ноября 2001 г. № 797 "О подпрограмме "Реформирование и модернизация жилищно-коммунального комплекса Российской Федерации" федеральной целевой программы "Жилище" на 2002–2010 гг. указывалось, что функции управляющей компании могут выполняться субъектом любой организационно-правовой формы.
На практике свободный доступ к осуществлению управления многоквартирными домами различных организаций и индивидуальных предпринимателей при минимальном контроле со стороны публичной власти привел к многочисленным злоупотреблениям в сфере управления многоквартирными домами и нарушениям прав и законных интересов собственников помещений в многоквартирных домах. Должной конкурентной среды, которая бы позволила с помощью рыночных механизмов улучшить качество обслуживания многоквартирных домов, не сформировалось: население мало доверяло вновь создаваемым организациям, поскольку не было никаких гарантий профессионализма и экономической устойчивости управляющих компаний. Собственники зачастую выбирали известные им государственные, муниципальные организации, которые и ранее обслуживали их многоквартирные дома, либо вообще не проявляли активности в выборе управляющей организации. Препятствием к созданию конкурентного рынка услуг по управлению явился и большой износ значительной части жилищного фонда, из-за чего управление многоквартирными домами оказалось не очень привлекательной сферой предпринимательской деятельности. В результате качество оказываемых управляющими компаниями услуг осталось невысоким, несмотря на формальное наличие конкуренции в данной сфере.
Необходимость нормирования и усиления контроля в области управления многоквартирными домами была очевидной. Однако вопрос о том, каким образом следует осуществлять контроль и нормирование в данной сфере, являлся дискуссионным. Изначально преобладала идея саморегулирования деятельности управляющих организаций. К преимуществам саморегулирования относили наличие компенсационного фонда, что гарантирует возмещение вреда в случае оказания некачественных услуг, создание профессиональных стандартов деятельности, развитие добросовестной конкуренции как между участниками рынка, так и между самими СРО. К тому же управляющие компании сами стали создавать некоммерческие объединения, выполнявшие, по сути, отдельные функции СРО. В теории обосновывалась необходимость обязательного членства управляющих компаний в саморегулируемых организациях, что находило отражение в предлагавшихся законопроектах. Так, в ноябре 2010 г. в первом чтении был принят проект Федерального закона "О внесении изменений в Жилищный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ". Им предусматривалось дополнение ЖК РФ разделом IX, определяющим особенности деятельности саморегулируемых организаций управляющих организаций. Однако присутствовала и другая позиция, согласно которой управление многоквартирными домами должно осуществляться в разрешительном порядке, что позволит укрепить законность и сократить количество злоупотреблений в данной сфере. Выбор был сделан в пользу лицензирования, что объясняется рядом причин, в частности, необходимостью борьбы с недобросовестной конкуренцией на рынке услуг по управлению многоквартирными домами. Считается, что данную задачу весьма сложно решить путем саморегулирования, т. к. нет механизма действенного контроля СРО и их деятельности. Итак, лицензирование, представляющее собой прямое административное воздействие на экономическую деятельность, осуществляемое с применением императивных правил, было признано более эффективным средством для решения задач обеспечения профессионализма управляющих компаний и борьбы со злоупотреблениями в рассматриваемой сфере. Лицензирование деятельности управляющих компаний было введено с 1 мая 2015 г. Однако эффективность и необходимость использования данного способа упорядочения деятельности управляющих организаций подвергаются сомнению и в настоящее время. Причем обнаружились негативные итоги введения лицензирования с точки зрения сохранения конкуренции управляющих компаний. Так, опыт г. Москвы свидетельствует о том, что основной частью жилищного фонда управляют появившиеся вместо реорганизованных дирекций по эксплуатации зданий (ДЭЗ), действовавших на уровне муниципальных районов, в форме государственных унитарных предприятий, государственные бюджетные учреждения, созданные также на уровне муниципальных районов.
Введение лицензирования не означает полный отказ от саморегулирования в рассматриваемой сфере. В программных документах указывается на возможность создания профессионального общественного объединения управляющих организаций в целях формирования единых профессиональных стандартов осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами, представления мнения профессионального сообщества по актуальным вопросам, возникающим в сфере управления многоквартирными домами, и участия совместно с заинтересованными органами власти в выработке необходимых решений. Наличие саморегулирования, наряду с лицензированием, актуально, в частности, потому, что лицензируется лишь деятельность управляющих организаций, привлекаемых на основании договора об управлении многоквартирным домом, а деятельность товариществ собственников жилья (ТСЖ) и жилищных потребительских кооперативов (ЖК) не подлежит лицензированию. Вместе с тем законодательство предоставляет ТСЖ и ЖК право осуществлять управление многоквартирным домом самостоятельно, не привлекая управляющую компанию.
Таким образом, на данный момент существует необходимость сочетания государственного регулирования с саморегулированием в сфере управления многоквартирными домами.
Актуальной проблемой, связанной с управлением многоквартирными домами, является очень низкая активность основного элемента системы управления – самих собственников помещений многоквартирных домов. В теории отмечаются различные причины данного явления: потребительская психология пользователей жилья, бедность и сопутствующие ей иждивенческие настроения, неоднородный состав собственников помещений в масштабе одного многоквартирного дома по уровню доходов, социальному статусу и т. д., наличие значительной доли муниципального жилья и др. В результате общие собрания собственников помещений превращаются в фикцию: они либо проводятся в заочной форме, либо решения принимаются благодаря тому, что значительная доля в общем имуществе принадлежит публичному образованию.
Статус собственника помещения многоквартирного дома создает обязанность нести бремя расходов на содержание не только собственного помещения, но и обязанность участвовать в расходах на содержание общего имущества в многоквартирном доме (п.1 ст.39 ЖК РФ). Теоретически собственники должны быть заинтересованы в снижении расходов, обеспечении контроля над надлежащим использованием вносимых ими на содержание общего имущества средств. Однако попытки создания в многоквартирных домах советов многоквартирных домов свидетельствуют о небольшой эффективности таких советов и нежелании значительной части собственников их создавать. В данном случае основная роль должна отводится государственному (муниципальному) контролю и надзору.