В связи с чем суд соглашается с данным выводом антимонопольного органа, поскольку конкурсной документацией не установлена обязанность исполнения контракта участником открытого конкурса лично, а также отсутствует запрет на привлечение субподрядной организации для исполнения государственного или муниципального контракта, поэтому ООО НИИ… вправе в порядке статей 313 и 706 Гражданского кодекса Российской Федерации представить в своей заявке на участие в открытом конкурсе документы, необходимые для требований, предъявляемых к участникам закупки, в том числе: лицензию ФСБ субподрядной организации от 21.09.2011 ГТ № 0028350 за регистрационным номером 1237 и договор от 01.08.2014 с субподрядной организацией, обладающей лицензией ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну".
Противоположного мнения придерживается Минэкономразвития РФ. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 28.05.2015 № Д28и-1542. Министерство отметило, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусматривает предоставление лицензии и допуска именно участником. При этом участник может предоставить допуск как на отдельные виды работ, так и на генподряд.
6. Допустимо ли требовать, чтобы оборудование находилось в собственности участника?
Нет, это недопустимо. Об этом сказано в Решении АС Санкт-Петербурга от 19.03.2015 № А56-77504/2014. Суд указал, что законодательство не предусматривает возможность устанавливать основания владения оборудованием. То есть заказчик не может предопределять, на каком праве у участника находится оборудование.
7. Если юридическое лицо реорганизовано, то как определяется срок для цели определения соответствия дополнительным требованиям?
Как известно, в отдельных случаях установлены дополнительные требования к участникам закупки. Причем одним из требований выступает опыт соответствующих работ. Однако если лицо было реорганизовано, сохраняется ли такой опыт?
В Письме Минэкономразвития РФ от 15.07.2015 № Д28и-2170 сделан вывод, что опыт сохраняется. Это объясняется тем, что реорганизация предполагает правопреемство.
8. Может ли участник "передать" свой опыт третьим лицам?
Как известно, в определенных случаях к участникам предъявляются дополнительные требования в части опыта выполнения аналогичных работ. Но может ли быть "передан" такой опыт третьим лицам, например, по договору концессии? Нет, не может. К такому выводу пришло Минэкономразвития РФ в Письме от 28.07.2015 № Д28и-2175. Министерство обратило внимание, что такой опыт переходит только в рамках правопреемства, но не во всех остальных случаях.
9. Можно ли требовать от участника подтверждения того, что товар не является контрафактным?
Да, это допустимо. К такому выводу пришел Верховный суд РФ в Определении от. 02.09.2015 № 309-КГ15-9572. Суд указал следующее:
"Отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций и удовлетворяя заявленные требования, суд кассационной инстанции руководствовался положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пришел к выводу о том, что условие, содержащееся в пункте 2.1.5 проекта контракта, не является требованием к участникам торгов (статья 31 Закона о контрактной системе), подавшим заявку на участие, а представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора после проведения торгов и определения победителя. При этом само по себе условие о необходимости сопровождения поставщиком (победителем аукциона) поставляемых медицинских изделий документами, подтверждающими введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации поставляемых товаров непосредственно правообладателем товарного знака, размещенного на товаре, или с его согласия, действующему законодательству не противоречит. Спорное условие проекта контракта предложено на стадии доведения до потенциальных участников торгов документации об аукционе, является одинаковым для всех участников и действующему законодательству не противоречит".
10. Требуется ли допуск СРО по организации строительства?
Да, требуется. В Письме ФАС РФ от 02.11.2015 № АЦ/60557/15 сделан вывод, что при закупке работ по строительству, реконструкции или капитальному ремонту требуется допуск СРО по организации строительства. Этот вывод также относится к незавершенным объектам. Также см. Письмо ФАС РФ от 13.11.2015 № 36873-АС/08.
11. Может ли заказчик проверять участника на соответствие лицензии?
Нет, не может. Об этом сказано в Постановлении 13 ААС от 15.10.2015 № 13АП-18547/2015. Суд указал, что раз участник предоставил действующую лицензию, то его заявка не может быть отклонена. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ не предусматривает полномочий заказчика по проверке соответствия участника требованиям лицензии.
12. Какими документами подтверждается опыт работы участников?
В определенных Законом случаях участники должны подтвердить свой опыт работы. В Письме Минэкономразвития РФ от 26.10.2015 № ОГ-Д28-13650 сказано, что контрактное законодательство не регулирует конкретные формы подтверждения опыта работы. Формы актов выполненных работ регулируется либо специальными актами, либо, если таких актов нет, устанавливаются произвольно.
13. Необходимо ли участнику закупки предоставлять лицензию на монтаж, техническое обслуживание и ремонт средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений?
Да, необходимо. Законодательство устанавливает соответствующее требование: данная деятельность может осуществляться только при наличии лицензии. В свою очередь законодательство о закупках (ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ) предусматривает, что участник обязан иметь лицензию в случаях, когда этого требует законодательство. Об этом же сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 19.05.2015 № Д28и-1303.
14. Могут ли участвовать в закупках аффилированные лица?
Да, могут. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 21.10.2015 № ОГ-Д28-13720. Законодательство о закупках не содержит соответствующего запрета. В то же время Министерство отметило, что злоупотребление закупками у аффилированных лиц может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.
Раздел 11. Закупки у СМП, СОНКО
1. Может ли СМП (СОНКО) в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ подтверждать свою принадлежность к данной категории иным документом, не декларацией?
Нет, не может. Об этом сказано в п. 43 Письма Минэкономразвития РФ от 30.09.2014 № Д28и-1889.
2. Если аукцион по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ признан не состоявшимся и при этом такой аукцион проводился среди СМП (СОНКО), заказчик обязан заключить контракт с единственным поставщиком или вправе это сделать?
Минэкономразвития РФ считает, что заказчик вправе, но не обязан заключать контракт с единственным поставщиком в данном случае. Об этом сказано в п. 49 Письма от 30.09.2014 № Д28и-1889. Однако согласиться с Министерством нельзя. Вот сама позиция:
"Таким образом, в случае признания несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1–3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе самостоятельно принять одно из следующих решений:
1) направить в контрольный орган в сфере закупок документы на согласование возможности заключения контракта у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ (за исключением случаев заключения контрактов в соответствии с частями 1 и 3 статьи 79 Закона № 44-ФЗ) и при наличии положительного согласования заключить контракт в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ;
2) вправе отменить ограничение участия и осуществить новую закупку на общих основаниях.
Позиция, при которой некоторые контрольные органы в сфере закупок не принимают на рассмотрение документы для согласования возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ по результатам несостоявшихся конкурентных закупок у СМП и СОНКО, не основана на Законе".
Во-первых, в ч. 4 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ говорится о том, что заказчик вправе отменить ограничения и провести закупки на общих основаниях. Способ закупки основанием закупки не является. Фраза "на общих основаниях" означает только то, что заказчик может разместить заказ не только среди СМП (СОНКО).
Во-вторых, ст. 71 Федерального закона императивно определяет: заказчик обязан заключить контракт с единственным поставщиком.
В Письме Минэкономразвития РФ от 07.08.2015 № ОГ-Д28-10539 был сделан тот же самый вывод: заказчик обязан заключить контракт с единственным поставщиком. Причем в объем закупок у СМП этот контракт не входит.
3. Как по правилам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ считается объем закупок у субъектов малого предпринимательства?
В Письме Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2868 сделан вывод, что объем закупок у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций определяется по сумме заключенных контрактов. Это означает, что объем закупок нельзя считать по ценам, указанным в планах-графиках.
Аналогичный вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 04.03.2015 № Д28и-506.
4. Надо ли проводить закупки по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, если совокупный объем закупок составляет ноль?
В соответствии со ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчик должен закупать у СМП, СОНКО товары, работы или услуги в объеме не менее 15 % от совокупного объема закупок. Причем в совокупный объем в этом случае не включаются закупки по ч. 1.1 ст. 30 Федерального закона. Но если, например, заказчик осуществляет все закупки у единственного поставщика и совокупный объем для цели ст. 30 Федерального закона составляет 0, надо ли проводить закупку у СМП, СОНКО?
В Письме Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2891 сделан вывод, что в описанной ситуации заказчик не обязан проводить закупку у СМП, СОНКО.
5. Как считать объем закупок у СМП, если срок действия контракта превышает один год?
Срок действия контракта может превышать один год. Возникает вопрос: в годовой объем закупок СМП какого года включать плату каждого года?
В пункте 2 Письма Минэкономразвития РФ от 31.12.2014 № Д28и-2898 разъяснено, что оплата по контрактам, заключенным с СМП, считается в годовом объеме закупок того года, в котором фактически производится оплата.
6. Заказчик может установить требование о привлечении в качестве субподрядчиков представителей СМП. Должна ли доля таких лиц быть указана точно?
Да, доля привлекаемых СМП должна быть указана в документации точно. Нельзя указывать такую долю в формулировке, например, "до 30 %". Такой вывод сделан в Решении АС Москвы от 28.05.2015 № А40-67585/15-121-536. Суд указал следующее:
"В соответствии с пунктом 7.2.2 Конкурсной документации Подрядчик обязан привлечь в качестве субподрядчиков субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций на сумму не менее 30 % стоимости контракта.
Следовательно, проект государственного контракта не содержит конкретного значения объема (в точном цифровом значении) привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства.
На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что действиями Заказчика, не установившего объем привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, нарушена часть 6 статьи 30 Закона о контрактной системе".
7. Входит ли закупка у единственного поставщика в объем закупок, которые должен совершить заказчик у СМП?
Нет, не входит. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 06.04.2015 № Д28и-837. Обоснованием служит ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Это же правило работает в случае, если заказчик в извещении о закупке у единственного поставщика предусмотрел, что подрядчик обязан привлекать субподрядчиков.
Аналогичный вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 30.07.2015 № Д28и-2276.
8. Если победителем признан СМП в порядке ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, должен ли он привлекать субподрядчиков-СМП?
Нет, не должен. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 17.09.2015 № Д28и-2812. Такая обязанность не возникает даже в том случае, если в документации было указано на необходимость привлечения СМП.
9. Если в декларации в составе заявки не указано конкретно, относится ли участник к СМП или СОНКО, можно ли отклонить заявку?
Нет, нельзя. Если участник подал заявку, но не указал точно к какой категории участников относится, то отклонять заявку нельзя. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 17.09.2015 № Д28и-2788.
Раздел 12. Обеспечение заявки и исполнения обязательств по контракту
Часть 1. Общие вопросы
1. Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ требовать обеспечения гарантийного обязательства наряду с основным?
Минэкономразвития РФ в Письме от 02.07.2014 № 02-02-07/32132 задалось вопросом: может ли заказчик требовать наряду с обеспечением исполнения обязательств также и обеспечения исполнения гарантийных обязательств? и если может, то может ли заказчик расторгнуть контракт, если такое обеспечение не было предоставлено?
По непонятной логике Министерство считает, что установить такое требование в принципе можно, но наказать за отсутствие предоставления обеспечения нельзя. Связано это якобы с тем, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ не регулирует данный вопрос.
Аналогичная позиция изложена в п. 7 Письма Минэкономразвития РФ от 22.01.2015 № Д28и-118. Однако Министерство дополнительно указало, что исключение из этого правила есть. В срок действия обеспечения входит срок гарантийных обязательств, если такие обязательства предусмотрены контрактом.
Что такое обязательство? Это правоотношения, в которых одна сторона – кредитор имеет право требовать от другой стороны – должника определенных действия или же бездействия. Очевидно, что в этом случае гарантийные обязательства в принципе не отличаются от иных обязательств, скажем, от контракта на подряд. Уже из этого понятно, что правовое регулирование, раз законодатель иное специально не оговорил, является единым. Поэтому можно требовать исполнения как обязательств основных, так и гарантийных. И ответственность также едина.
2. Может ли срок действия обеспечения исполнения обязательств в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ включать срок исполнения гарантийных обязательств?
Нет, не может. Такой вывод сделан в п. 2 Письма Минэкономразвития РФ от 13.10.2014 № Д28и-2088. Министерство полагает, что в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ обеспечивается исполнение только основного обязательства, но не гарантийного.
Кроме того, Министерство указало, что обязанность по возврату обеспечения исполнения возникает у заказчика на основании ст. 314 ГК РФ.
В Письме Минэкономразвития РФ от 05.03.2015 № Д28и-462 было сделано уточнение. Министерство обратило внимание, что обеспечение возвращается после исполнения основного обязательства, но при условии, что срок действия контракта определен как срок исполнения обязательств.
3. В какой срок вносится обеспечение исполнения контракта при проведении запроса котировок?
Обеспечение исполнения контракта вносится не позднее 20 дней с момента подписания протокола подведения итогов запроса котировок. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 06.04.2015 № Д28и-954.
Свой вывод Министерство основывает на том, что, во-первых, заключение контракта без внесения обеспечения невозможно, а во-вторых, на том, что контракт по результатам запроса котировок должен быть заключен не позднее, чем за 20 дней с момента подписания протокола.
4. Применяется ли требование об обеспечении исполнения, если к участнику применяются антидемпинговые меры?
Да, применяется. Такой вывод сделан в Письме Минэкономразвития РФ от 03.07.2015 № Д28и-1902. Министерство обратило внимание, что даже если участник подтверждает свою добросовестность информацией, указанной в ст. 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, это не снимает с него обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта в рамках ст. 96 Федерального закона.
5. Когда рекомендуется устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта?
В определенных случаях заказчик не обязан устанавливать требование об обеспечении исполнения контрактных обязательств (ч. 2 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ). Однако в том случае, если контрактом предусмотрен аванс, рекомендуется такое требование устанавливать. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 31.08.2015 № Д28и-2551.
6. Может ли третье лицо внести обеспечение исполнения?
Нет, не может. Внести обеспечение должен победитель закупок, с которым заключается контракт. Такой вывод сделан в Постановлении 15 ААС от 24.09.2015 № 05АП-8294/2015.
Часть 2. Обеспечение заявки
1. Когда начинает течь квартальный срок удержания обеспечения заявки при проведении аукциона?
В соответствии с ч. 27 ст. 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, если участник подаст в течение одного квартала три заявки и при этом отклонены будут вторые части каждой из них, обеспечение заявки удерживается в пользу заказчика. Возникает вопрос: как правильно считать квартальный срок?
В Письме Минэкономразвития РФ от 10.12.2014 № Д28и-2803 сделан вывод, что квартальный срок считается с даты принятия решения о несоответствии первой из трех заявок.