• Договор между Республикой Беларусь и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 1994 г.;
• Договор между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 2000 г.;
• Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1984 г.;
• Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Финляндской Республикой о защите и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1978 г.;
• Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Социалистической Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1982 г.;
• Консульская конвенция между Чехословацкой Социалистической Республикой и Союзом Советских Социалистических Республик 1972 г.;
• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Республикой Польша 1992 г.;
• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Румынией 1993 г.;
• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Китайской Народной Республикой 1993 г.;
• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Республикой Казахстан 1996 г.;
• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам 2008 г.;
• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Украиной 2009 г.
2. Национальное законодательство (на примере права Республики Беларусь)
• Конституция Республики Беларусь
Среди внутренних источников семейного права первое место принадлежит Конституции Республики Беларусь 1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.), которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории республики.
Согласно части 3 статьи 21 государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства.
В соответствии со статьей 11 иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами.
Статья 32 устанавливает, что брак, семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства. Женщина и мужчина по достижении брачного возраста имеют право на добровольной основе вступить в брак и создать семью. Супруги равноправны в семейных отношениях. Родители или лица, их заменяющие, имеют право и обязаны воспитывать детей, заботиться об их здоровье, развитии и обучении. Ребенок не должен подвергаться жестокому обращению или унижению, привлекаться к работам, которые могут нанести вред его физическому, умственному или нравственному развитию. Дети обязаны заботиться о родителях, а также о лицах, их заменяющих, и оказывать им помощь. Дети могут быть отделены от своей семьи против воли родителей и других лиц, их заменяющих, только на основании решения суда, если родители или другие лица, их заменяющие, не выполняют своих обязанностей.
• Гражданский кодекс Республики Беларусь
ГК Республики Беларусь содержит ряд правовых норм, которые имеют существенное значение для семейных отношений, в том числе осложненных иностранным элементом: общая собственность супругов (статья 259); оговорка о публичном порядке (статья 1099); личный закон физического лица (статья 1103) и др.
• Кодекс Республики Беларусь о браке и семье
В Беларуси семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль права, о чем свидетельствует его отдельная кодификация. В разделе VI КоБС "Применение законодательства о браке и семье Республики Беларусь к иностранным гражданам и лицам без гражданства. Применение законодательства о браке и семье иностранных государств и международных договоров" регулируются коллизионные вопросы в области семейных отношений. Будучи помещены в КоБС, коллизионные нормы семейного права не могут не подпадать под действие закрепленных в кодексе общих начал и принципов семейного права.
• Акты законодательства:
– Постановление Совета Министров Республики Беларусь "О порядке организации работы с гражданами в органах, регистрирующих акты гражданского состояния, по выдаче справок либо иных документов, содержащих подтверждение фактов, имеющих юридическое значение" от 14 декабря 2005 г. № 1454 (в ред. от 22.11.2014);
– Постановление Совета Министров Республики Беларусь "Об утверждении положения о порядке согласования процедуры международного усыновления и взаимодействия с компетентными организациями иностранных государств в рамках данной процедуры" от 21 сентября 2004 г. № 1173 (в ред. от 17.07.2012);
– Постановление Министерства образования Республики Беларусь "Об утверждении Инструкции о порядке ведения Реестра иностранных организаций по международному усыновлению и перечне сведений, подлежащих включению в него".
3. Судебная практика и доктрина
Судебная практика и доктрина являются источником права в странах, правовая система которых базируется на общем праве: США, Великобритания, Канада, ЮАР, Пакистан.
В Республике Беларусь судебные решения и доктрина не являются источниками права, но могут использоваться белорусскими судами для толкования правовых норм.
Тем не менее в Республике Беларусь к источникам семейного права следует относить постановления Пленума Верховного Суда. Например, в области брачно-семейных отношений действует постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь "О практике применения судами Республики Беларусь законодательства при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов на детей" от 20 декабря 1991 г. № 12 (в ред. от 24.12.2009).
4. Обычай
Обычай является источником мусульманского и иудейского семейного права, где велика роль традиций (брачный выкуп). В шариате, например, невеста должна получить разрешение на брак у отца или деда по линии отца (исключение – отсутствие названных лиц).
Интересная норма закреплена в статье 3.2 ГК Литовской Республики, в которой идет речь о том, что обычаи к семейным отношениям применяются только в случаях, предусмотренных законом. Если имеется противоречие между законом и обычаем, то применяется закон.
1.4. Коллизионные привязки в брачно-семейной сфере
Коллизионные привязки в области брачно-семейных отношений можно условно разделить на традиционные (классические) и современные. Классическими являются те, которые прошли проверку временем и с издавна закреплены в национальном законодательстве зарубежных стран: личный закон физического лица, закон места совершения брака и закон суда. К современным относятся привязки, появившиеся сравнительно недавно как следствие новых веяний международного частного права и представляющие собой формулы прикрепления, наибольшим образом отражающие объективную связь правовых отношений с реальностью.
Личный закон участников правоотношения может быть представлен в виде закона гражданства лица (lex patriae, lex nationalis) или закона постоянного места жительства (lex domicilii). Однако если ранее разделение критериев связывалось с определенной правовой системой, то сейчас можно говорить о постепенном возникновении закономерности использования lex patriae и lex domicilii в зависимости от конкретного института международного семейного права или статуса иностранца. Новеллой в настоящее время является также применение смешанной системы личного закона физического лица, когда законы гражданства и домицилия взаимодополняют друг друга.
Личный закон в отношении материальных условий заключения брака стал общепризнанным подходом в мировой практике. Новой тенденцией в праве ряда стран является расщепление коллизионной привязки в зависимости от статуса иностранца. Для иностранных граждан применяется закон гражданства, а для апатридов – закон постоянного места жительства (статья 146.2 и статья 146.3 СК Азербайджанской Республики от 8 декабря 2004 г. № HO-123 (в ред. от 15.11.2011), часть 2 и часть 4 статьи 163 СК Кыргызской Республики от 30 августа 2003 г. № 201 (в ред. от 30.06.2014), часть 2 и часть 3 статьи 155 СК Республики Молдова от 26 октября 2000 г. № 1316-XIV (в ред. от 14.06.2013), часть 2 статьи 156 СК Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ (в ред. от 04.11.2014), часть 2 и часть 4 статьи 167 СК Республики Таджикистан от 13 ноября 1998 г. (в ред. от 19.03.2013), часть 2 и часть 3 статьи 195 СК Туркменистана от 10 января 2012 г. № 258-IV (в ред. от 01.03.2014), статья 55 Закона Украины о МЧП от 23 июня 2005 г. № 2709-IV (в ред. от 16.05.2013)). При этом требуется соблюдение норм непосредственного применения национального права в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. В Таджикистане установлены дополнительные сверхимперативные требования, если брак заключается с участием иностранца: необходимо его проживание на территории Республики Таджикистан в течение не менее одного последнего года, а также заключение брачного договора (часть 3 статьи 12 СК Республики Таджикистан). Отметим, что согласно части 2 статьи 44 Закона Швейцарии о МЧП от 18 декабря 1987 г. (в ред. от 01.01.2010) закон гражданства в отношении материальных условий заключения брака может применяться только в случае, если брак на территории Швейцарии заключают иностранцы. Схожее правило регулирует расторжение брака: если супруги являются иностранцами и один из них проживает в Швейцарии, то отношения регулируются законом общего гражданства (часть 2 статьи 61 Закона Швейцарии о МЧП).
Закон постоянного места жительства используется при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов. При этом могут вводиться специфические критерии к "совместному" или "последнему совместному" месту жительства. Согласно части 1 статьи 146 СК Республики Армения от 8 декабря 2004 г. № HO-123 (в ред. от 28.02.2011), статье 151.1 СК Азербайджанской Республики, статье 275 КоБС Республики Казахстан от 26 декабря 2011 г. № 518-IV ЗРК (в ред. от 05.07.2014), части 1 статьи 168 СК Кыргызской Республики, части 1 статьи 157 СК Республики Молдова, части 1 статьи 161 СК Российской Федерации, части 1 статьи 172 СК Республики Таджикистан, части 1 статьи 20 °CК Туркменистана личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства – законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства.
Согласно статье 54 Закона Швейцарии о МЧП закон совместного домицилия применяется к общей собственности супругов в случае отсутствия автономии воли. Часть 1 статьи 48 Закона Швейцарии о МЧП в качестве основного правила, регулирующего последствия брака, называет закон домицилия. Закон Венесуэлы о МЧП от 6 августа 1998 г. предписывает применение закона домицилия к материальным условиям заключения брака (статья 21), личным и имущественным отношениям супругов (статья 22).
В настоящее время существует тенденция к возникновению смешанной системы личного закона физического лица. Например, права и обязанности родителей и детей (в том числе обязанность родителей по содержанию детей) регулируются правом государства, на территории которого родители и дети имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются правом государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок (статья 148 СК Республики Армения, статья 153 СК Азербайджанской Республики, статья 277 КоБС Республики Казахстан, статья 17 °CК Кыргызской Республики, статья 16 °CК Республики Молдова, статья 163 СК Российской Федерации, статья 174 СК Республики Таджикистан, статья 202 СК Туркменистана).
Согласно статье 45 Кодекса Бельгии о МЧП от 16 июля 2004 г. смешанный закон применяется к помолвке лиц: закон общего домицилия, а в отсутствие такового – закон общего гражданства.
Общая совместная собственность супругов при отсутствии автономии воли в соответствии со статьей 51 Кодекса Бельгии о МЧП регулируется правом государства первого общего домицилия супругов после заключения брака, в отсутствие такового – правом общего гражданства на момент заключения брака.
Смешанный подход используется в некоторых странах к расторжению брака. В Бельгии в случае отсутствия автономии воли могут применяться иерархически выстроенные коллизионные привязки: общий домицилий супругов на момент подачи заявления о разводе, последний общий домицилий супругов на момент подачи заявления о разводе, закон гражданства одного из супругов на момент подачи заявления о разводе (параграф 1 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП). В Болгарии к расторжению брака между иностранцами одной национальной принадлежности применяется закон их общего гражданства, а в случае различного гражданства – право государства их обычного местожительства (статья 82 Кодекса Болгарии о МГП от 17 мая 2005 г.
Согласно статье 25 Акта Японии об общих правилах применимого права 1898 г. (в ред. от 21.06.2006) последствия брака регулируются правом государства общего гражданства, а при отсутствии такового – правом государства их обычного местожительства. Аналогичные привязки применяются к общей совместной собственности супругов (в отсутствие автономии воли) и расторжению брака (соответственно статья 26 и статья 27 Акта Японии об общих правилах применимого права). Закон Эстонии о МЧП от 27 марта 2002 г. к правовым последствиям брака (части 1–3 параграфа 57) устанавливает применение закона общего домицилия супругов, при отсутствии такового – закона общего гражданства, а в случае если супруги проживают на территории разных государств и имеют отличное гражданство – закона их последнего общего домицилия при условии, что один из супругов все еще проживает в данном государстве.
Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) означает применение права страны, на территории которой заключен брак.
В большинстве государств lex loci celebrationis применяется только в отношении формы заключения брака (статья 146.1 СК Азербайджанской Республики, часть 1 статьи 75 Кодекса Болгарии о МГП, часть 1 статьи 155 СК Республики Молдова, часть 1 статьи 163 СК Кыргызской Республики, часть 1 статьи 156 СК Российской Федерации, часть 1 статьи 167 СК Республики Таджикистан, часть 1 статьи 195 СК Туркменистана, статья 56 Закона Украины о МЧП). Однако в ряде стран – и к материальным условиям вступления в брак (статья 141 СК Республики Армения, статья 229 КоБС, статья 228 КоБС Республики Казахстан, часть 1 статьи 44 Закона Швейцарии о МЧП, часть 2 статьи 24 Акта Японии об общих правилах применимого права), что означает соблюдение условий, формы и порядка, установленных законом. Данная коллизионная привязка не соответствует мировой тенденции, так как для определения материальных условий вступления в брак к иностранному гражданину применяется иностранный закон. Исходя из этого, считаем целесообразным внесение изменений в статью 229 КоБС с целью введения в отношении материальных условий вступления в брак формулы прикрепления "личный закон лица".
Закон места совершения брака, будучи удобным в применении, порождает ряд проблем, если он применяется к материальным условиям вступления в брак: возможность обхода закона и возникновения хромающих отношений. Касательно формы заключения брака lex loci celebrationis является основной коллизионной привязкой и соответствует современным тенденциям развития международного частного права.