Закон страны суда (lex fori) используется как отсылка к своему национальному праву. Обращение к закону страны суда может достигаться посредством прямого указания на данную формулу прикрепления в коллизионной норме или путем применения односторонних коллизионных норм. Второй вариант используется в брачно-семейном законодательстве Республики Беларусь (статья 229 (заключение брака), статья 231 (расторжение брака), статья 232 (установление материнства и (или) отцовства), статья 233 (усыновление) КоБС), что требует корректировки и замены устаревших норм более современными и дифференцированными правилами. Отметим, что в отношении расторжения брака с иностранцами в законодательстве иностранных государств сложилось устойчивое правило в применении закона страны суда (статья 150.1 СК Азербайджанской Республики, часть 1 статьи 145 СК Республики Армения, часть 1 статьи 244 КоБС Республики Казахстан, часть 1 статьи 167 СК Кыргызской Республики, часть 1 статьи 158 СК Республики Молдова, часть 1 статьи 16 °CК Российской Федерации, часть 1 статьи 171 СК Республики Таджикистан, часть 1 статьи 198 СК Туркменистана, часть 1 статьи 236 СК Республики Узбекистан от 30 апреля 1998 г. (в ред. от 30.04.2013), часть 1 (основная норма) и часть 3 (дополнительная норма) статьи 61 Закона Швейцарии о МЧП).
Согласно части 3 статьи 48 Закона Швейцарии о МЧП закон суда применяется к последствиям брака в том случае, если супруги не имеют в Швейцарии постоянного или обычного местожительства, один из них является гражданином данного государства и одновременно в государстве домицилия супругов не может быть подан иск.
Тенденция развития типов коллизионных привязок в брачно-семейной области связана с укреплением позиций гибких формул прикрепления, то есть привязок, не указывающих на применимое право, а отдающих вопрос выбора компетентного правопорядка на усмотрение суда исходя из фактических обстоятельств конкретного дела. В последние годы в национальном законодательстве ряда государств получили закрепление закон наиболее тесной связи и закон, наиболее благоприятный для сторон (lex benignitatis), которые в доктрине включают в систему принципов международного частного права наряду с автономией воли сторон. К сожалению, в государствах СНГ данные коллизионные привязки пока еще не получили должного распространения и применения.
Закон наиболее тесной связи применяется субсидиарно к правовым последствиям брака (часть 1 статьи 60 Закона Украины о МЧП, статья 25 Акта Японии об общих правилах, часть 4 параграфа 57 Закона Эстонии о МЧП) и установлению родства с лицами одного пола (статья 62 Кодекса Бельгии о МЧП), а формула прикрепления закон, наиболее благоприятный для сторон, – к правам и обязанностям родителей и детей (статья 66 Закона Украины о МЧП), опеке и попечительству (пункт 3 статьи 1109 ГК Республики Беларусь), установлению происхождения ребенка (часть 1 статьи 3091 ГК Квебека). Отметим, что в Законе Украины о МЧП к прекращению брака и усыновлению (если усыновители – супруги, которые не имеют общего личного закона) применяется право, определяющее правовые последствия брака, то есть возможно субсидиарное использование закона наиболее тесной связи.
Новеллой для брачно-семейной сферы отношений является применение ограниченной автономии воли сторон (lex voluntatis). Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, то его распространение на сферу международного семейного права только начинается.
В большинстве государств применение принципа ограниченной автономии воли сторон возможно к брачному договору и соглашению об уплате алиментов, а в ряде государств также к правовым последствиям брака (часть 2 статьи 60 Закона Украины о МЧП, статьи 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), имущественным отношениям супругов (часть 1 статьи 61 Закона Украины о МЧП, статья 52 Закона Швейцарии о МЧП, статья 49 Кодекса Бельгии о МЧП), расторжению брака (параграф 2 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП, статья 63 Закона Украины о МЧП).
Автономия воли сторон, применимая к указанным выше договорным отношениям в брачно-семейной области, имеет различные критерии ограничения. Во-первых, в Азербайджанской Республике (статья 151.2 СК), Республике Армения (часть 2 статьи 146 СК), Кыргызской Республике (часть 2 статьи 168 СК), Российской Федерации (часть 2 статьи 161 СК), Республике Таджикистан (часть 2 статьи 172 СК) и Туркменистане (часть 2 статьи 20 °CК) супруги могут выбрать применимое право к брачному договору, если они не имеют общего гражданства или общего места жительства. Во-вторых, согласно части 3 статьи 157 СК Республики Молдова супруги по обоюдному согласию могут избрать к брачному договору право государства гражданства одного из супругов. В-третьих, в соответствии со статьей 59 Закона Украины о МЧП супруги могут по соглашению между собой выбрать для брачного договора личный закон одного из супругов или право государства, в котором один из них имеет обычное место пребывания, или, относительно недвижимого имущества, право государства, в котором это имущество находится.
КоБС схожих норм не содержит, поэтому при применении в Республике Беларусь принципа автономии воли сторон при заключении брачного договора, соглашения об алиментах, соглашения о детях или договора суррогатного материнства необходимо руководствоваться статьей 1124 ГК Республики Беларусь (в силу части 5 пункта 1 статьи 1 ГК Республики Беларусь). На наш взгляд, целесообразно разработать в белорусском праве нормы, регулирующие договорные отношения в международном семейном праве, которые должны соответствовать современным подходам коллизионного регулирования в данной области и поместить их в КоБС. При появлении Закона Республики Беларусь о международном частном праве данные нормы целесообразно разместить в разделе, посвященном брачно-семейным отношениям.
Применительно к общей собственности супругов в иностранных государствах различным образом ограничивается воля сторон. Например, согласно части 2 статьи 52 Закона Швейцарии о МЧП супруги могут избрать общий закон домицилия, или право государства, где они намереваются проживать после бракосочетания, или закон гражданства одного из супругов, в соответствии со статьей 49 Кодекса Бельгии о МЧП – закон первого домицилия супругов после заключения брака, домицилий во время совершения выбора права, закон гражданства одного из супругов в момент изъявления воли.
Статья 63 Закона Украины о МЧП допускает использование ограниченной автономии воли сторон в отношении расторжения брака, что является новеллой на постсоветском пространстве и в то же время современной тенденцией развития коллизионного регулирования брачно-семейной сферы в праве европейских государств. К расторжению брака согласно параграфу 2 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП может применяться по выбору сторон закон гражданства одного из супругов на момент подачи заявления или право Бельгии.
Полагаем, что в КоБС также можно ввести автономию воли сторон применительно к расторжению брака. При этом целесообразно ограничить ее личным законом лиц и законом, наиболее тесно связанным с отношением.
1.5. Установление содержания иностранного семейного права
В мировой практике имеют место два подхода в отношении установления содержания иностранного права, в том числе семейного. В континентальной системе права иностранный закон является правовой категорией, поэтому суд должен его применять ех officio. В странах общего права иностранный закон воспринимается как фактическое обстоятельство, которое должно быть доказано сторонами.
В отечественной доктрине признано, что иностранное право рассматривается судами как правовая категория, поэтому в белорусском праве речь идет не о доказывании иностранного права, а об установлении его содержания.
В КоБС не содержится нормы, регламентирующей данный вопрос. Поэтому в силу части 5 пункта 1 статьи 1 ГК Республики Беларусь можно сделать вывод, что установление иностранного права в брачно-семейной сфере будет происходить таким же образом, как это указано в статье 1095 ГК Республики Беларусь. То есть при применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки, не установлено, применяется отечественное право.
В отличие от КоБС в СК Республики Армения (статья 151), СК Кыргызской Республики (статья 173), СК Республики Молдова (статья 164), СК Российской Федерации (статья 166), СК Республики Таджикистан (статья 176), СК Республики Узбекистан (статья 238) содержатся нормы, регламентирующие вопросы установления содержания норм иностранного семейного права, которые по своей сути аналогичны вышеуказанным нормам, закрепленным в статье 1095 ГК Республики Беларусь. Однако только в части 4 статьи 164 СК Республики Молдова имеет место положение, согласно которому нормы семейного права иностранных государств, противоречащие нормам морали, общественному порядку, существующим в Республике Молдова, не применяются на ее территории (в таких случаях применяется законодательство Республики Молдова).
1.6. Механизмы ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной сфере
Коллизионный метод регулирования отражает сущность международного семейного права. Однако право, подлежащее применению, может быть ограничено действием определенных механизмов, в частности оговоркой о публичном порядке, сверхимперативными нормами (синоним – нормы непосредственного применения, императивные нормы международного частного права), обратной отсылкой или отсылкой к праву третьего государства, обходом закона, взаимностью и реторсиями. Особая роль при анализе механизмов ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной области принадлежит судебной практике.
Сверхимперативные нормы
Сверхимперативные нормы – положения, соблюдение которых признано государством в качестве имеющих принципиальное значение для охраны его публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, и подлежащие применению независимо от применимого права (статья 9 Регламента Рим I от 17 июня 2008 г.).
Целью норм непосредственного применения в брачно-семей-ной сфере является защита слабой стороны правоотношения.
Примером сверхимперативных норм в КоБС являются статьи 17–19, поскольку часть 2 статьи 230 КоБС устанавливает, что в тех случаях, когда браки между гражданами Республики Беларусь и браки граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами или лицами без гражданства заключаются вне пределов Республики Беларусь с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, эти браки признаются действительными в Республике Беларусь при условии, что они не противоречат требованиям статей 17–19 настоящего Кодекса. Данная формулировка дает возможность сделать вывод, что положения статей 17–19 КоБС должны применяться в отношении белорусских граждан независимо от места заключения брака и права, его регулирующего.
Применение сверхимперативных норм имеет место при рассмотрении в суде дел, связанных с реализацией суррогатного материнства.
Неоднозначное, а иногда определенно негативное, отношение к данному виду ВРТ в законодательстве некоторых государств влечет увеличение правоотношений суррогатного материнства, осложненных иностранным элементом. Следствием этого явления и становится рассмотрение в судах дел, в которых наряду с другими решается вопрос о применении сверхимперативных норм определенного государства.
В Королевском суде правосудия (Лондон, Великобритания) в 2007 г. рассматривалось дело "Суррогатное материнство: иностранный домицилий" (Re G (Surrogacy: Foreign Domicile)).
Фабула дела состояла в следующем. На территории Великобритании в 2005 г. был заключен некоммерческий договор суррогатного материнства между супружеской парой, турецкими гражданами (мистером и миссис G), постоянно проживающими в Турции, и суррогатной матерью, подданной Великобритании (миссис J). По условиям договора при зачатии ребенка использовался генетический материал мистера G и миссис J. Суррогатная мать состояла в браке, но более года не проживала совместно со своим супругом, который уехал на постоянное место жительства в Испанию.
После рождения в 2006 г. ребенка возникла проблема с установлением его происхождения. По общему правилу, закрепленному в статье 30 Закона Великобритании 1990 г. "Об искусственном оплодотворении человека и дальнейшем развитии эмбриологии", суд после реализации суррогатного материнства может выдать родительский ордер супругам, если соблюдены следующие условия (статья 30 (2–7)):
• заявление на получение родительского ордера подано супругами в течение 6 месяцев после рождения ребенка;
• во время подачи заявления на получение родительского ордера ребенок проживает с супругами и хотя бы один из супругов домицилирован в Великобритании, на Нормандских островах или острове Мэн;
• оба супруга достигли возраста 18 лет;
• наличие согласия суррогатной матери и ее супруга на получение родительского ордера (данное согласие не требуется, если лицо, которое должно выразить согласие не может быть найдено или неспособно его дать; согласие суррогатной матери является недействительным, если оно дано менее чем за шесть недель после рождения ребенка);
• суд должен быть убежден, что супруги (заключившие с суррогатной матерью договор суррогатного материнства. – Прим. автора) не получали и не предоставляли материальную выгоду в связи с передачей им родительского ордера и ребенка.
Вследствие того, что мистер и миссис G не были домицилированы в Великобритании (суд не признал кратковременное нахождение супругов в Великобритании в качестве такового), а также по причине отсутствия согласия супруга суррогатной матери на осуществление процедуры ее инсеминации (данный факт был установлен судом), суд вынес решение о невозможности выдачи гражданам Турции родительского ордера. Выходом из сложившейся ситуации стало усыновление мистером и миссис G рожденного суррогатного матерью ребенка по процедуре, установленной в статье 84 Закона 2002 г. "Об усыновлении и детях".
Представляется, что квалификация норм отечественного права в области суррогатного материнства в качестве сверхимперативных невозможна вследствие положения, закрепленного в части 3 статьи 232 КоБС, согласно которому материнство и (или) отцовство, установленные вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующего государства, признаются действительными в Республике Беларусь.
Оговорка о публичном порядке
Основной проблемой применения института оговорки о публичном порядке является неопределенность понятия публичного порядка. В национальном законодательстве большинства зарубежных государств, а также в международных соглашениях формулировка оговорки сводится к следующему: в применении иностранного права может быть отказано, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. Схожее определение содержит статья 1099 ГК Республики Беларусь, статья 1193 ГК Российской Федерации, статья 21 Регламента Рим I (негативная концепция оговорки о публичном порядке).
В ряде государств (например, Франции (статья 6 ГК), Алжире (статья 24 ГК)) оговорка о публичном порядке закреплена в позитивной форме (нельзя нарушать частным (отдельным) соглашением законы, затрагивающие публичный порядок и добрые нравы). Смысл сложившейся общей концепции позитивной оговорки о публичном порядке состоит в том, что ряд норм национального права должен применяться всегда, независимо от выбранного иностранного права. Следует понимать, что норма может быть сверхимперативной, но при этом не затрагивать публичный порядок государства. Однако каждая норма, составляющая публичный порядок в позитивном варианте будет нормой непосредственного применения.
Понятие публичного порядка носит оценочный характер, и вопрос о возможности применения иностранного права решает суд в каждом конкретном случае.
Обратимся к анализу судебных решений в области суррогатного материнства.
6 мая 2003 г. супружеская пара (граждане Японии) заключила на территории США (штат Невада) договор суррогатного материнства с гражданкой США и ее супругом. Согласно условиям договора суррогатной матери должны быть имплантированы эмбрионы, зачатые из генетического материала граждан Японии.
Отделение по семейным делам второго судебного округа штата Невада 1 декабря 2003 г. вынесло решение о признании граждан Японии генетическими (по крови) и законными родителями близнецов, рожденных суррогатной матерью – гражданкой США, и о подготовке свидетельств о рождении детей, в которых родителями должны быть записаны японские граждане.
В январе 2004 г. супруги с детьми вернулись в Японию. Они обратились в муниципальное управление с заявлением о признании свидетельств о рождении близнецов, но получили отказ. Супруги обжаловали решение в Суд Токио по семейным делам (Tokyo Family Court). Однако 30 ноября 2005 г. суд отказал в признании на территории Японии свидетельств о рождении близнецов.
29 сентября 2006 г. Высокий суд Токио (Tokyo High Court), суд второй инстанции, отменил решение суда первой инстанции на следующих основаниях:
во-первых, в суде Невады было установлено, что граждане Японии связаны с близнецами кровным родством, то есть являются генетическими родителями детей, рожденных суррогатной матерью;
во-вторых, следует учитывать, что в момент принятия ГК Японии (1896 г.) зачатие могло быть осуществлено только естественным путем (вследствие неразвитости ВРТ). Поэтому ГК Японии содержит норму, в соответствии с которой матерью ребенка признается женщина, которая его выносила и родила;