в-третьих, гражданка Японии могла стать матерью только при реализации суррогатного материнства, поскольку по медицинским показаниям она лишена естественной способности к рождению детей;
в-четвертых, сумма, выплаченная японскими гражданами суррогатной матери, была предназначена только для оплаты текущих расходов, связанных с беременностью и родами суррогатной матери;
в-пятых, японская супружеская пара стала заботиться о детях с момента их рождения, поэтому признание законными родителями этих лиц будет соответствовать интересам детей;
в-шестых, Комитет по ВРТ Научного совета при Министерстве здравоохранения, труда и благосостояния (Committee on Assisted Reproductive Technology Treatment of the Health Science Council of the Ministry of Health, Labour and Welfare) пришел к заключению, что в настоящее время нет правовых норм, явно запрещающих заключение договора суррогатного материнства, но следует принимать во внимание, что в японском обществе сложилось мнение о недопустимости заключения договора о рождении ребенка;
в-седьмых, Комитет по правовым вопросам об установлении родительских отношений в связи с применением ВРТ Законодательного совета (Committee on Legislation for Parent-Child Relationship Relating to Assisted Reproductive Technology Treatment of the Legislative Council) пришел к выводу, что заключение за границей договора суррогатного материнства и признание иностранного судебного решения, предметом которого является установление родственных связей при реализации программы суррогатного материнства, противоречит публичному порядку Японии. Но, принимая во внимание, что японские граждане являются генетическими (по крови) родителями рожденных суррогатной матерью близнецов, а американские граждане не претендовали на признание родительских прав в отношении этих детей, комитет вынес решение, что в данном случае нет нарушения публичного порядка Японии.
На основании вышеизложенного суд второй инстанции решил признать свидетельства о рождении близнецов, выданные им в США.
Верховный Суд (Supreme Court) Японии 23 марта 2007 г. вынес решение по делу 2006 (Kyo) № 47, которое отменило решение суда второй инстанции на следующих основаниях. К установлению отцовства (материнства) должно применяться право государства гражданства одного из супругов (часть 1 статьи 28 Акта Японии об общих правилах применимого права), то есть в данном случае право Японии. Так как в соответствии с нормами ГК Японии матерью ребенка является женщина, которая его выносила и родила, японская гражданка не может быть признана законной матерью близнецов.
Решение Верховного Суда Японии сопровождается особым мнением членов Верховного Cуда Тсуно Осаму (Justice Tsuno Osamu) и Фурута Яки (Justice Furuta Yuki), а также особым мнением члена Верховного Суда Има Исао (Justice Ima Isao).
Особое мнение членов Верховного Суда Тсуно Осаму и Фурута Яки заключалось в признании японских граждан законными родителями детей, рожденных суррогатной матерью, посредством особого усыновления (special adoption). Такое решение было принято с учетом интересов детей и наличия генетической связи между японскими гражданами и рожденными суррогатной матерью близнецами.
В своем особом мнении член Верховного Суда Има Исао отметил, что он поддерживает решение суда о невозможности признать японских граждан законными родителями детей. Однако Има Исао также выразил согласие с особым мнением членов Верховного Суда Тсуно Осаму и Фурута Яки в отношении возможности усыновления детей, рожденных суррогатной матерью. Кроме этого, Има Исао предложил разработать ряд правовых норм, регламентирующих суррогатное материнство в Японии.
Рассмотренное судебное решение иллюстрирует проблему "оценочного характера" публичного порядка.
Японские граждане, которые генетически связаны с рожденными суррогатной матерью близнецами, не могут быть признаны на территории государства своего гражданства родителями этих детей. В то же время они признаются таковыми в государстве, где была реализована программа суррогатного материнства, что свидетельствует о возникновении хромающих отношений.
В Беларуси применение оговорки о публичном порядке к правоотношениям суррогатного материнства, осложненным иностранным элементом, не имеет правовых оснований вследствие непротиворечия указанных отношений содержанию публичного порядка, к которому принято относить общепринятые принципы права, лежащие в основе правопорядка Республики Беларусь; нормы морали, лежащие в основе белорусского семейного права; законные интересы граждан, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; общепризнанные принципы и нормы международного права, которые являются частью белорусской правовой системы.
Действующая редакция статьи 237 КоБС закрепляет положение, в соответствии с которым применение в Республике Беларусь законодательства о браке и семье иностранных государств или признание основанных на нем актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы законодательству Республики Беларусь.
Интересным представляется вопрос о разграничении сверхимперативных норм и норм, формирующих публичный порядок, в сфере суррогатного материнства.
Верховный Суд Калифорнии 14 июля 2000 г. вынес решение о признании французского гражданина биологическим отцом, а его супруги – французской гражданки – законной матерью близнецов, рожденных в Калифорнии суррогатной матерью – гражданкой США (при зачатии эмбриона использовался генетический материал мужчины из французской супружеской пары и женщины-донора). Свидетельство о рождении девочек было выдано в соответствии с требованиями права Калифорнии.
Французские граждане 8 ноября 2000 г. обратились в консульство Франции в Лос-Анджелесе для регистрации вышеупомянутых актов гражданского состояния, но получили отказ в связи с непредставлением родового сертификата (certificat d’accouchement), который в ряде иностранных государств (например, Франции, России) служит подтверждением оказания медицинской помощи женщинам в период беременности и родов учреждениями здравоохранения.
Супружеская пара (французские граждане) вернулась на родину с детьми, родившимися в США, которым было предоставлено американское гражданство по рождению.
После того как был получен запрос на регистрацию свидетельств о рождении девочек в реестре актов гражданского состояния г. Нант (Франция), прокурор республики при суде большой инстанции г. Кретей (Франция) инициировал процесс в суде по гражданским делам с требованием об аннулировании данных записей. В обосновании он указал на то, что, во-первых, французская гражданка не является генетической матерью рожденных суррогатной матерью детей, а во-вторых, регистрация свидетельств о рождении близнецов в рассматриваемом случае противоречит публичному порядку Франции, поскольку в соответствии со статьями 16-7 ГК Франции любое соглашение по искусственному оплодотворению или суррогатному материнству является ничтожным.
Суд большой инстанции г. Кретей, а затем апелляционный суд Парижа признали неприемлемыми действия прокуратуры в отношении применения оговорки о публичном порядке, так как основная норма статьи 47 ГК Франции устанавливает, что любой акт гражданского состояния, составленный в отношении французских или иностранных граждан в иностранном государстве, признается достоверным, если соблюдены требования, предъявляемые в этом иностранном государстве к такого рода документам, за исключением случаев, когда данный акт является сфальсифицированным или факты, содержащиеся в нем, не соответствуют действительности.
Судебным постановлением № 1285 от 17 декабря 2008 г. первая палата по гражданским делам Кассационного суда отменила решение апелляционного суда от 25 октября 2007 г. указав, что основанием для регистрации актов гражданского состояния в Калифорнии послужил договор суррогатного материнства, заключение которого противоречит статьям 16-7 ГК Франции.
Дело было возвращено в апелляционный суд Парижа, который 18 марта 2010 г. вынес решение, согласно которому было признано родство между супружеской парой и рожденными в США суррогатной матерью близнецами, но отказано в регистрации свидетельств о рождении детей в реестре актов гражданского состояния на территории Франции.
Считаем, что в рассмотренном деле имеет место смешение понятий "публичный порядок" и "сверхимперативные нормы". Ни одна из судебных инстанций, рассматривающих дело, не указала, каким образом затронут публичный порядок в смысле статьи 6 ГК Франции в связи с реализацией суррогатного материнства на территории данного государства. Представляется, прямой запрет во Франции суррогатного материнства можно квалифицировать как нарушение нормы непосредственного применения, содержащейся в статье 16-7 ГК Франции. Отнесение указанной статьи к сверхимперативным нормам позволяет анализ ее положений: словосочетание "любое соглашение по суррогатному материнству" можно трактовать как соглашение, заключенное на территории Франции или в иностранном государстве. В ином случае французские граждане могли бы без негативных последствий осуществлять программы суррогатного материнства в иных государствах и возвращаться в государство своего гражданства с рожденными суррогатной матерью детьми. Кроме этого, неприменение положений статьи 47 оправдано только в том случае, если статья 16-7 ГК Франции является нормой непосредственного применения.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства
Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных государств нельзя назвать единым (законодательство одних государств ее признает, других – отрицает).
КоБС не содержит правила об обратной отсылке. В соответствии же с частью 2 статьи 7 КоБС гражданское, жилищное и иное законодательство применяется к семейным отношениям в случае отсутствия регулирования этих отношений законодательством о браке и семье.
В свою очередь, статья 1096 ГК Республики Беларусь содержит общее правило о непринятии обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Однако в части 2 данной статьи имеют место изъятия, касающиеся правового статуса личности. Для целей семейного права наибольшее значение из них имеют положения статьи 1103 "Личный закон физического лица"; п. 1 "Правоспособность и дееспособность физического лица" и п. 5 "Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным" статьи 1104 "Правоспособность и дееспособность физического лица"; статья 1106 "Имя физического лица"; статья 1109 "Опека и попечительство" ГК Республики Беларусь, которые восполняют отсутствующее в КоБС регулирование.
Для сравнения отметим, что в части 2 статьи 9 Закона Украины о МЧП содержится норма, согласно которой обратная отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса лица.
Обход закона
Обход закона представляет собой ситуацию, когда участники отношений совершают действия, направленные на то, чтобы в обход норм о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву.
Для брачно-семейных отношений обход закона будет иметь место, если, например, лица выезжают за границу для заключения брака с целью выбора наиболее благоприятных материальных условий вступления в брак.
В некоторых странах, например Российской Федерации, данный механизм уже не используется. Основной причиной отказа от обхода закона является возможность достижения аналогичного результата при помощи сверхимперативных норм и оговорки о публичном порядке.
Взаимность и реторсии
На сегодняшний день не существует примеров закрепления оговорки о взаимности в белорусском коллизионном брачно-семейном праве. Однако она имеет место в материально-правовом регулировании рассматриваемых отношений с иностранным элементом. При этом используется формальная взаимность, которая означает предоставление иностранным субъектам такого же правового режима, которым пользуются отечественные граждане в своем государстве. Объем правомочий иностранных субъектов в рамках таких режимов определяется внутренним правом соответствующего государства.
Например, заключение и расторжение браков между иностранными гражданами на территории Республики Беларусь возможно только в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств и признается действительным в Республике Беларусь на условиях взаимности, если эти лица в момент заключения или расторжения брака являлись гражданами государства, назначившего посла или консула в Республике Беларусь (часть 1 статьи 229 и часть 2 статьи 231 КоБС).
Реторсии в белорусском брачно-семейном праве на данный момент отсутствуют.
Контрольные вопросы
1. Что представляют собой семейные отношения, осложненные иностранным элементом?
2. Сформулируйте понятия "сравнительное семейное право" и "международное семейное право".
3. Каковы методы правового регулирования сравнительного и международного семейного права?
4. Назовите принципы сравнительного и международного семейного права.
5. Перечислите источники правового регулирования международного семейного права.
6. Каковы основные коллизионные привязки в брачно-семейной сфере?
7. Каким образом устанавливается содержание иностранного семейного права?
8. Что представляют собой механизмы ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной сфере?
Глава 2
Заключение брака в сравнительном и международном семейном праве
2.1. Материальные условия вступления в брак в сравнительном и международном семейном праве
В семейном законодательстве большинства государств при заключении брака имеют место обязательные положения, касающиеся как лиц, вступающих в брак, так и процедуры его оформления. Обстоятельства, необходимые для признания брака действительным, именуются материальными условиями его заключения. Среди них можно выделить:
• взаимное согласие вступающих в брак лиц;
• достижение ими брачного возраста;
• отсутствие препятствий к заключению брака.
Главным условием вступления в брак является явно выраженное согласие вступающих в него лиц. В законодательстве европейских стран и США существует принцип: "нет брака, если нет согласия". Однако в некоторых государствах существует проблема, связанная с возможностью заключения брака без согласия одной или даже обеих сторон. Например, в Индии женщина-мусульманка может быть выдана замуж без ее согласия даже после достижения совершеннолетия. Схожее положение содержится и в законодательстве Йемена, с тем отличием, что от имени невесты брак заключает опекун, который может выдать замуж несовершеннолетнюю девушку без ее согласия. Такое состояние брачно-семейного права в некоторых странах противоречит статье 1 Конвенции "О согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков", в которой предусматривается необходимость полного и свободного согласия на брак обеих сторон, изъявленного ими лично.
В большинстве государств мира заключение брака должно совершаться при обязательном присутствии сторон, что прямо предусматривается законом. В Республике Беларусь нельзя заключить брак заочно или по доверенности с помощью представителя, о чем свидетельствует положение, закрепленное в части 2 статьи 213 КоБС (при регистрации заключения брака обязательно присутствуют лица, вступающие в брак).
Вступление в брак по доверенности (так называемый перчаточный брак) возможно лишь в немногих странах, среди которых Нидерланды (статья 1:66 ГК от 1 января 1992 г. – с разрешения Министра юстиции в особых случаях), Испания (статья 55 ГК от 24 июля 1889 г. в ред. от 21.07.2007), некоторые штаты США (Техас).
Заключение перчаточного брака с участием иностранного элемента порождает проблему, связанную с возникновением хромающих отношений. Так, в 2003 г. российский космонавт Ю. Маленченко, находясь на борту Международной космической станции, заключил брак с американкой русского происхождения, находящейся на Земле, в Центре пилотируемых космических полетов в Хьюстоне (штат Техас). Уникальность бракосочетания состояла в том, что оно проходило без личного присутствия жениха. В соответствии с законодательством штата Техас жених или невеста могут отсутствовать при заключении брака по уважительной причине. Что же касается России, то регистрация брака по доверенности в этом государстве запрещена, так как это не соответствует принципу о личном выражении согласия и намерении заключить брак. Однако статья 158 СК Российской Федерации устанавливает, что браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 СК Российской Федерации обстоятельства, препятствующие вступлению в брак. Так как условие о взаимном согласии супругов не входит в вышеупомянутую статью 14 СК Российской Федерации, то рассматриваемый брак будет признаваться и в США, и в Российской Федерации. Таким образом, в данной ситуации не будет иметь место хромающий брак, так как коллизионная привязка СК Российской Федерации отсылает к закону места заключения брака, а не к личному закону супругов.