Опираясь на названные выше свойства услуги, сформулируем ее определение: услуга – это возмездная деятельность (совокупность) действий гражданина или юридического лица (исполнителя), содержащая полезный для заказчика эффект, который предоставляется заказчику в процессе этой деятельности либо заключается в определенном неовеществленном результате, который не может гарантировать достижение для заказчика полезного эффекта в силу его неосязаемости, а также неустойчивости его качества.
Специфическими особенностями туристской услуги как разновидности услуг, отражающими ее сущность и позволяющими отличить ее от других видов услуг, являются:
1. Комплексность – неоднородность, межотраслевой характер предоставления услуги. Комплексность является одной из особенностей туристской услуги. Специфика организованного туризма заключается в том, что туристам предоставляется комплекс услуг.
2. На качество туристской услуги оказывают влияние все составляющие ее услуги, имеющие разный уровень качества в зависимости от вида туристского продукта.
3. Туристская услуга носит характер профессиональной услуги, в связи с чем законодательно устанавливаются специальные требования к туристской компании при допуске ее на рынок.
4. В оказание туристской услуги в большинстве случаев входит перемещение туристов в пространстве, в другую местность.
5. Туристская услуга, в отличие от презумпции личного оказания услуги исполнителем, как правило, оказывается лицами, не состоящими в договорных отношениях с потребителями туристских услуг.
6. Туристские услуги отражают специфические свойства местности, где происходит их оказание.
В настоящее время Закон о туристской деятельности не содержит понятия туристской услуги. Отсутствие закрепления данного понятия, а, следовательно, отсутствие его легального определения, приводит к неоднозначному определению и толкованию туристской услуги.
Руководствуясь вышеизложенным, к формулированию туристской услуги необходимо подойти с нескольких позиций, тесно связанных между собой.
Во-первых, следует исходить из того, что туризм осуществляется посредством предоставления комплексной туристской услуги, что является его характерным признаком. Мы считаем, что в законодательстве не дается понятие туристской услуги по причине того, что услуги по перевозке, размещению, питанию и т. д. существуют самостоятельно, независимо друг от друга, могут быть оказаны как отдельно, так и в комплексе за рамками туристского договора, каждая из них не может быть туристской услугой. Специфика туристской услуги заключается в том, что туристской услугой каждая из этих услуг становится только в едином комплексе с другими услугами, позволяющими осуществить туристское путешествие согласно его целям. Соответственно, нельзя отождествлять комплексную туристскую услугу с входящими в нее отдельными туристскими услугам, поскольку это разные понятия.
Во-вторых, в понятии туристской услуги должна четко звучать информация о самой услуге и исполнителях, ее оказывающих.
В соответствии с изложенным считаем необходимым ввести в ст.1 Закона о туристской деятельности понятие туристских услуг, сформулировав его следующим образом: "Туристская услуга – это комплекс взаимосвязанных услуг, по единой цене оказываемых заказчику туроператором или турагентом самостоятельно или с привлечением третьих лиц, имеющих нематериальный полезный результат, позволяющий совершить путешествие в соответствии с целями и потребностями туриста, качество которого не может быть гарантировано".
Согласно Закону о туристской деятельности между туристской компанией и туристом заключается договор о реализации туристского продукта.
"Туристский продукт" является многозначным понятием. Относительно него в науке существует несколько позиций. Одни ученые рассматривают туристский продукт как товар или как право на комплекс туристских услуг. Согласно их позиции, туристские организации предоставляют туристу не сами услуги, а права, гарантии на эти услуги, реально осуществляемые другими лицами (исполнителями услуг).
Иной точки зрения придерживается другая группа ученых. М.И. Брагинский, А.Ю. Кабалкин, Я.Е. Парций, Е.Л. Писаревский, Л.В. Щенникова рассматривают туристский продукт как комплекс туристских услуг, а правовой формой вышеупомянутых отношений является договор возмездного оказания услуг.
Данная позиция воспринята отечественным законодателем. В ст.1 Закона о туристской деятельности туристский продукт понимается как совокупность разного рода туристских услуг, предоставляемых туристу в рамках осуществляемого путешествия: туристский продукт – комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг). Следовательно, законодатель отождествляет понятия "туристский продукт" и "туристские услуги".
Обязательственные правоотношения в сфере туристской деятельности возникают на основе договора как юридического факта, направленного на установление гражданских прав и обязанностей сторон. В законодательстве не наблюдается единства относительно данного договора: ст.779 ГК РФ устанавливает, что возмездное оказание услуг по туристическому обслуживанию оформляется на основании договора оказания услуг; ст.10 Закона о туристской деятельности в качестве договора, опосредующего отношения между туроператором и туристом либо турагентом и туристом, называет договор о реализации туристского продукта. В других статьях Закона о туристской деятельности не содержится ни одной статьи, указывающей на вид договора, заключаемого организатором путешествий и туристом.
Таким образом, в нормах ГК РФ и в нормах Закона о туристской деятельности имеется противоречие: они предлагают оформление одних и тех же правовых отношений между туристом и туристской фирмой различными видами договоров.
При разрешении данного недостатка, с одной стороны, можно сослаться на позицию Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее – Роспотребнадзор). Данная служба в целях формирования единой правоприменительной практики при реализации территориальными органами своих полномочий дала
подробные разъяснения по защите прав потребителей в сфере туристического обслуживания, согласно которым договор оказания услуг по туристическому обслуживанию отнесен к договорам возмездного оказания услуг; к договору о реализации туристского продукта применяются правила, в целом установленные гл.39 ГК РФ и гл. Ш Закона о защите прав потребителей.
С другой стороны, названный акт органа исполнительной власти не может регулировать данные отношения, поскольку не составляет гражданское законодательство согласно п.2 ст. З ГК РФ. Изданный указанным органом акт, содержащий норму гражданского права, фактически расширительно толкующую положение Закона, может рассматриваться как противоречащий в этой части Закону.
В этой связи автор считает необходимым исследовать, что такое туристский продукт: это товар или услуга?
Ряд ученых рассматривают туристский продукт как товар или как право (гарантии) на услуги, реально осуществляемые другими фирмами, не имеющими прямых договорных отношений с туристом.
Термин "международная торговля туристскими услугами" встречается в Распоряжении Правительства РФ от 17 декабря 1999 г. № 2090-р "О мероприятиях реализации второго этапа (1999–2005 гг.) федеральной целевой программы "Развитие туризма в Российской Федерации".
Такая ситуация порождает мнение, что туристский продукт (в терминологии Закона это "комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта" продается туристу или иному заказчику.
В качестве примера рассмотрения данного договора как разновидности договора купли-продажи и отношения к туристскому продукту как к товару может служить следующее определение: договор розничной купли-продажи туристского продукта – договор, который туроператор (продавец) заключает с туристом (покупателем) о предстоящем туре как товаре определенной комплекции, который будет создан продавцом и передан туристу за определенную цену в конкретные сроки.
Рассмотрение туристского продукта как товара или как права на комплекс туристских услуг связано с тем, что туристские организации предоставляют туристу не сами услуги, а права, гарантии на эти услуги, реально осуществляемые другими лицами (исполнителями услуг).
Одним из аргументов А. Герасимовой и М. Скапенкера, сторонников туристского продукта – товара (имущественного права), является, по их мнению, возможность более гибкого ведения бухгалтерского учета и налогообложения операций, связанных с формированием, продвижением и реализацией туристского продукта.
Использование данной конструкции, по мнению А.А. Терещенко, позволяет более эффективно защищать интересы потребителей услуг, в т. ч. от недобросовестных действий контрагентов туроператора.
Несмотря на закрепление понятия "туристский продукт" в Законе о туристской деятельности, в специальной литературе распространены различные точки зрения на данное понятие.
Исходя из толкования лексемы "продукт", это предмет как результат человеческого труда, следовательно, это то, что имеет материальное выражение. В этой связи само словосочетание "туристский продукт" вряд ли является верным, т. к. имеет материальный результат труда человека.
Толковые словари туристских терминов следующим образом определяют данное понятие: это совокупность вещественных (предметов потребления), невещественных (в форме услуги) потребительных стоимостей для удовлетворения потребностей туриста, возникших в период его путешествия; это комплексное понятие, которое охватывает три основных вида возможного предложения предприятия на рынок: тур, туристско-экскурсионные услуги, товары (карты, открытки, буклеты, сувениры, туристское снаряжение и др.).
Экономическая литература наряду с комплексом услуг включает в состав туристского продукта совокупность вещественных потребительных стоимостей (товаров).
Анализ данных понятий позволяет сделать вывод, что в специальной литературе в состав туристского продукта входят не только услуги, но и предметы материального мира – товары.
Также необходимо отметить, что используемый для оформления частноправовых отношений между турфирмой и туристом договор получил название "договор о реализации туристского продукта". Соответственно, деятельность туристских фирм обозначается как деятельность по реализации туристского продукта, на анализе которой нельзя не остановиться, т. к. существительное "реализация" применимо больше к продаже товаров, а ГК РФ по отношению к услугам использует существительное "оказание".
Обращение к ст.39 НК РФ, носящей название "Реализация товаров, работ или услуг", позволяет заключить, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.
Возможно, законодатель использовал данное положение налогового законодательства, однако предмет правового регулирования у гражданского и налогового законодательства разнится. Налоговое законодательство не регулирует договорные отношения, и подход законодателя по обращению к налоговому законодательству представляется необоснованным.
Таким образом, анализ понятий "туристский продукт" и "реализация туристского продукта" позволяет сделать вывод о том, что предметом договора о реализации туристского продукта является купля-продажа туристского продукта, данные понятия введены законодателем для удобства регулирования отношений по оказанию туристских услуг посредством договора купли-продажи.
Следовательно, правовой формой оказания услуг по туристскому обслуживанию признается договор розничной купли-продажи, а предметом сделки купли-продажи между туристом и туроператором (турагентом) становится комплекс услуг. В этой связи действующим законодательством туристская компания (туроператор, турагент) рассматривается как продавец комплекса туристских услуг (продавец туристского продукта), а турист – как покупатель комплекса туристских услуг со всеми вытекающими правовыми последствиями: туристу реализуется товар, к которому применяются положения гл.30 ГК РФ "Купля-продажа", § 1. "Общие положения о купле-продаже" и § 2. "Розничная купля-продажа".
В международной практике в целом под предметом договора между турфирмой и туристом понимается либо продажа тура как комплекса услуг (тогда данные взаимоотношения регулируются договором купли-продажи), либо как оказание туристских услуг (тогда имеет место договор возмездного оказания услуг).
Так, в Великобритании туристский договор относится к договорам купли-продажи, где в полном объеме действует закон "О продаже товаров" 1893 г., также используемый во взаимоотношениях между организаторами туристских путешествий и потребителями туристских услуг. Под продажей понимается соглашение, по которому право собственности на приобретенный тур от организатора путешествия к потребителю туристских услуг переходит позже, в момент начала обслуживания, а оплата туристского путешествия – сразу же, непосредственно в момент совершения сделки по купле-продаже.
Единственным международным правовым актом, содержащим унифицированные нормы, посвященные рассматриваемому договору, является Международная конвенция по контракту на путешествие, принятая в 1970 г., но не вступившая в силу. В Конвенции используется понятие "организованный контракт на путешествие", которое означает любой контракт, в соответствии с которым одно лицо, выступающее от своего имени, обязуется предоставить другому лицу комплекс услуг за общую цену.
В Директиве Евросоюза о комплексных турах от 13 июня 1990 г. № 90/314 EEC (далее – Директива) лишь указывается на контракт, связывающий потребителя с организатором путешествия и (или) продавцом.