Согласно ст.1 Закона о туристской деятельности под данным понятием понимается как сам турист, так и иное лицо, заказывающее туристские услуги от имени туриста, в т. ч. законный представитель несовершеннолетнего туриста, граждане в пользу своих родственников и знакомых. Кроме того, практика туристской деятельности показывает, что в качестве такого лица может выступать, например, юридическое лицо в виде организации, учреждения, заказывающее туристские услуги для своих сотрудников, принимаемых гостей и т. д. В этом случае такой договор будет оформлен в виде договора в пользу третьего лица. Как отмечает А.Е. Толстова, в этом случае "должник (туроператор, турагент) обязан произвести исполнение не кредитору (юридическому лицу, оплатившему поездку), а указанному или не указанному в договоре туристу – третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу". Применение данной конструкции означает, что третье лицо не может выступать стороной договора. Контрагентом туристской организации будет признан тот, кто в интересах третьего лица заключает договор и оплачивает туристские услуги от собственного имени. В связи с тем, что сделка заключена без третьего лица, но в его интересах, это лицо, не будучи стороной договора, согласно положениям ГК РФ обладает самостоятельными правами по отношению к туристской компании, являющейся должником по сделке (право на информацию об оказываемых услугах, право на качество, безопасность услуг). Туристская компания в свою очередь наделяется обязанностями по отношению к непосредственному физическому лицу – потребителю туристских услуг.
В случае возникновения спора заключившая с туристской компанией организация вынуждена будет обращаться в арбитражных суд за защитой своих прав, т. к. законодательство о туристской деятельности в рассматриваемом случае применить будет невозможно.
Ранее законодательство о туристской деятельности положения о заказчике туристских услуг не содержало. Вопрос о заключении договора в пользу туриста рассматривался Н.В. Сирик, которая выделяла следующие договоры: заключаемый работодателем в пользу своих работников; заключаемый законным представителем в пользу малолетнего; заключаемый гражданином в пользу родственников.
В силу специфических особенностей туристской услуги непосредственным ее потребителем может быть только гражданин. Для того, чтобы иметь возможность эффективно защитить его права посредством применения к рассматриваемым отношениям положений Закона о защите прав потребителей нужно, что бы конкретный потребитель-турист был стороной договора оказания туристских услуг, договор оформлялся непосредственно на него. В этой связи не представляется возможным распространение правового положения и прав потребителя на юридическое лицо или индивидуального предпринимателя.
На основании требований ст.21 ГК РФ, гражданин, заключающий договор оказания туристских услуг, должен быть дееспособным. Вместе с тем согласно и.4 ст.2 Директивы ЕЭС от 13 июня 1990 г. № 90/314/ЕЕС "О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все" (далее – Директива) субъектом договорного обязательства по оказанию туристских услуг, возникшего на основании данного договора, может быть и другое лицо. В данном случае речь идет о разных возрастных категориях потребителей туристских услуг. В связи с этим рассмотрим вопрос о правовом положении малолетних детей (до 14 лет) и несовершеннолетних (от 14 до 18 лет) как участников отношений по возмездному оказанию туристских услуг.
Так, за малолетних сделки совершают от их имени родители, усыновители или опекуны. Несовершеннолетние совершают сделки с согласия родителей, усыновителей, попечителей.
Договора оказания туристских услуг заключается в данном случае от имени несовершеннолетнего. Следовательно, одна из сторон договора представлена двумя субъектами: один из них ребенок, обладающий частичной дееспособностью, а другой – родитель, имеющий дееспособность в полном объеме.
По договору оказания туристских услуг ребенок реализует свое право на отдых, совершая путешествие, которое обеспечено комплексом туристских услуг, а субъектами обязанностей, возникающих из договора, являются родители. Несовершеннолетние от 14 до 18 лет (исключение – эмансипированные и вступившие в брак) обладают статусом относительно дееспособных. Ими совершаются сделки с согласия родителей, усыновителей, попечителей. В таком случае для заключения договора оказания туристских услуг несовершеннолетний должен получить согласие родителей, усыновителей или попечителей (исключение – приобретения путевки за счет своей заработной платы или стипендии). В случае несоблюдении данного порядка заключения договора такой договор признается недействительным по иску законных представителей несовершеннолетнего.
Изучение практической деятельности туристских компании показывает, что данные нормы законодательства последними игнорируются. Признание судом сделки, заключенной несовершеннолетним, недействительной, на основании ст.171, 175 ГК РФ означает, что каждая из сторон должна будет возвратить другой все полученное по сделке. Следовательно, туристская компания обязана будет возместить несовершеннолетнему стоимость оплаченных услуг.
Следовательно, при заключении родителем, выступающим в роли законного представителя в интересах несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет, согласно п.1 ст.430 ГК РФ должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства. Значение данной конструкции состоит в предоставлении третьему лицу права самостоятельного требования к стороне по договору, в заключении которого третье лицо участия не принимало.
Таким образом, несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет, не являясь стороной договора оказания туристских услуг, получает туристские услуги на основании договора, заключенного в его пользу законными представителями.
Реализацию права на отдых посредством заказа и оплаты туристских услуг имеют также и инвалиды, признанные ограниченно дееспособными. Договор оказания туристских услуг в пользу этих лиц заключают опекуны и попечители с согласия органов опеки и попечительства (ст.37 ГК РФ).
Между тем в большинстве случаев контрагентом специализированной туристской организации (или индивидуального предпринимателя) является турист. Термин "турист" все еще не имеет окончательной удовлетворяющей формулировки. Как справедливо отмечается в литературе, термин "турист" прошел довольно длительную эволюцию, которая к настоящему времени еще не закончена. Например, в 1954 г. в ст.1 Международной конвенции о таможенных льготах для туристов, принятой ООН, дается следующее определение туриста – это "любое лицо независимо от его расы, пола, языка и религии, которое вступает на территорию какого-либо договаривающегося государства, кроме того государства, в котором это лицо обычно проживает, и остается там не менее 24 часов и не более шести месяцев с дозволенной целью (кроме цели эмигрировать), как то: с целью туризма, развлечения, спорта или лечения, или по семейным обстоятельствам, или для учения, религиозного паломничества, или с деловыми целями". Анализируя это определение, можно сделать вывод, что по ряду параметров оно утратило актуальность. Позднее вопрос дефиниции туриста поднимался на международных форумах по туризму в Риме (1963 г.), Маниле (1986 г.), Гааге (1989 г.) и др., следовательно, определение понятия "турист" обладает теоретической и практической значимостью. Постоянно ведущаяся дискуссия о нем имеет цель сделать его более корректным и адекватным современным реалиям.
Понятие "турист", как и понятие "туризм", стало применяться в начале XIX в. К этой категории относились те, кто путешествовал "из любопытства или чтобы убить время". В обыденном понимании это положение актуально и сейчас, но с принятием различных нормативных актов, в т. ч. и международных, появилась необходимость в уточнении, конкретизации признаков, характеризующих термин "турист". Имеется множество определений понятия "турист", которые отражают направленность того или иного нормативного акта и определенные экономические интересы государства.
Определение термина "турист" впервые было сформулировано в 1937 г. специализированным комитетом Лиги наций. На конференциях ООН по международному туризму в 1963 г. в Риме и в 1989 г. в Гааге также было принято определение понятия "турист" в сфере международного туризма. Международные организации по туризму используют терминологию, разработанную Римской конференцией ООН в 1963 г. и выделяющую три субъекта: "временный посетитель", "турист" и "экскурсант".
В качестве временного посетителя рассматривается любое лицо, посещающее любую другую страну, помимо той, которая является его обычным местом жительства, по любой причине, помимо занятия профессиональной деятельностью, вознаграждаемой в посещаемой стране. Следовательно, в определение данного понятия можно включить туристов и экскурсантов.
Кроме того, участники конференции ООН по международному туризму достигли соглашения относительно термина "посетитель": так следует характеризовать любого человека, посетившего страну. Турист же всегда является жителем какой-либо местности, страны, т. е. выступает как резидент. При этом человек может находиться в стране с любой целью, включая работу, а доход, который он получает, не должен исключаться из ресурсов страны. Это определение охватывает две категории путешествующих.
Первую категорию составляют туристы – люди, которые посещают страну временно и остаются в ней более чем на 24 часа не только с целью развлечения, но и получения вакантных рабочих мест, ведения профессиональной деятельности, улучшения здоровья, обучения, принятия участия в конференциях, встреч с друзьями и родственниками, с религиозными и спортивными целями. Кроме того, в число туристов включаются экипажи самолетов или судов, которые прибывают в страну более чем на 24 часа.
Вторая категория состоит из экскурсантов. К ним относят людей, посещающих страну с любыми целями и остаются в ней менее 24 часов: кратковременные посетители, пассажиры, экипажи морских судов круизного предназначения. Данное определение не охватывает ряд других категорий: рабочих, которые проживают в местах, расположенных недалеко от границы, и работают в приграничной зоне; транзитных пассажиров; лиц, не имеющих постоянного места проживания; беженцев; военный контингент, перемещающийся из страны проживания в страну, где расположена военная база; представителей консульств, которые путешествуют из своей страны в место, где расположен офис; дипломатов; временных мигрантов; постоянных иммигрантов.
На уровне национального законодательства стран СНГ сформулировано аналогичное по смыслу определение туриста: турист – это гражданин любого государства, временно прибывший в страну, определенную местность в пределах страны либо конкретный населенный пункт в пределах определенной местности на срок от 24 часов до шести месяцев, путешествующий ради удовольствия или с деловыми целями и не занимающийся при это оплачиваемой деятельностью в месте временного пребывания.
Похожее определение понятия туриста содержится в российском национальном законодательстве. Согласно ст.1 Закона о туристской деятельности туристом признается лицо, посещающее страну (место) временного пребывания в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания, на период от 24 часов до шести месяцев подряд или осуществляющее не менее одной ночевки в стране (месте) временного пребывания. Это определение в основном соответствует понятию "турист", данному в международном законодательстве.
Из данного определения можно выделить следующие признаки, позволяющие установить, является ли данное физическое лицо туристом или нет.
Во-первых, в качестве туриста для целей законодательства можно рассматривать только гражданина (физическое лицо). "Сама сущность туризма связана исключительно с таким субъектом права, как человек, поскольку заключается в удовлетворении потребностей индивида".
Во-вторых, турист является временным посетителем местности или страны, т. к. прибывает он туда в целях туризма на определенный срок – не более шести месяцев одновременно или суммарно в течение календарного года. Соответственно, лица, пребывающие в местности или стране более шести месяцев в году, туристами считаться не могут и не учитываются в статистике туризма. Как правильно отмечает М.А. Ананьев, при определении понятия турист важным элементом является временной элемент, поскольку не всякий приезжий – турист.
В-третьих, общепризнанным является определение туриста как "ночующего" посетителем. Обосновывается это тем, что большая часть национального законодательства, регламентирующего вопросы туризма, в состав предлагаемой туристу комплексной туристской услуги включает туристский продукт. Туристский продукт – это пакет как минимум из двух (или трех) туристских услуг, одна из которых – размещение.
В-четвертых, турист приобретает туристские услуги для определенных целей. Следует отметить, что в зависимости от целей к категории "турист" относятся: люди, путешествующие с целью развлечения, по семейным причинам, по состоянию здоровья и другим подобным причинам; люди, путешествующие с профессиональными целями; люди, прибывающие в порты страны на круизном судне, даже если период их пребывания меньше 24 часов.
Согласно этому критерию цели, с которыми человек вступает в отношения по оказанию туристских услуг, должны быть личными, направленными в основном на удовлетворение духовных и физических потребностей, не связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение прибыли. Например, весьма распространенные в настоящее время туры различного направления: бизнес, шоп-туры таким целям отвечать не могут, т. к. в тех случаях, когда участники туров предусматривают покупку товаров для их последующей перепродажи, они не могут быть признаны туристами, поскольку цели их путешествия противоречат целям, указанным в Законе о защите прав потребителей и Законе о туристской деятельности. В связи с чем разделяем позицию авторов, считающих недопустимой защиту прав туристов-"челноков" нормами о защите прав потребителей.
В этой связи законодательство о туристской деятельности в России не распространяется на тех граждан, которые используют, приобретают, заказывают либо имеют намерение приобрести или заказать туристские услуги для предпринимательской деятельности, а также осуществляют путешествие с целью занятия оплачиваемой деятельностью или с целью приобретения товаров для последующей их перепродажи.
Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассматривая конкретное дело, указала, что и в случае, если багаж включает вещи и ценности, предназначенные для продажи либо используемые гражданином-предпринимателем для предпринимательской деятельности, потребительское законодательство к таким правоотношениям неприменимо.
В-пятых, турист не может зарабатывать деньги в посещаемом месте из местного источника. Это является ключевым признаком туриста.