И вот перед теоретиком уголовного права, отправляющимся от кодекса и приспосабливающим свое определение только к кодексу или кодексам, встает ряд труднейших задач: раз кодекс отличает уголовные правонарушения от гражданских, нужно и ему найти differentia specifica, которая указывала бы, чем отличаются уголовные правонарушения от остальных. Один указывает в качестве специфического признака одно, другой - другое, третий - третье и т. д.; возникают взаимные споры, носящие тоже своеобразный характер. Обычным приемом опровержения противника является здесь не указание на то, что выделяемый им класс явлений не однороден или не целиком выделен, а указание на то, что, мол, ваше определение не согласуется с таким-то кодексом. Если это несовпадение найдено - теория считается погибшей.
Рассмотрим кратко главные типы попыток, имеющих своей целью выделить преступные деяния из разряда других правонарушений.
А). Одни авторы, пытаясь отделить уголовные правонарушения от других, указывали на то, что отличительным признаком первых является содержание бедствующих от них человеческих потребностей, иначе говоря, преступные акты, по их мнению, отличаются от других правонарушений и проступков по самому содержанию этих актов. Но спрашивается, какие же акты в таком случае являются преступными по своей природе! Можно ли указать хотя бы один акт, который бы сам по себе считался преступным во всех кодексах? Можно ли, например, таким актом считать убийство?
Стоит поставить эти вопросы - и данная попытка терпит полное фиаско. Сравнивая конкретные акты, называемые преступными различными кодексами, оказывается, нельзя указать ни одного акта, который бы всеми кодексами считался таковым. Даже такие преступления, как убийство, и то не всегда и не везде считаются за преступления. Даже те кодексы, которые считают его за утоловное правонарушение, причисляют его к преступным не в силу его "природы", а в силу чего-то иного, так как они же допускают и даже требуют в известных случаях убийства, нисколько не считая его преступным.
Между тем если бы какой-нибудь акт был по самому содержанию его преступным, то этого "противоречия" не должно было бы быть. Если акт убийства по своей природе есть преступление, то он преступлением должен быть всегда и везде.
А раз он таковым не является - то, значит, причисление его к уголовным правонарушениям зависит не от его природы или содержания, а от чего-то другого. Значит, нужно искать это "другое", а нельзя определять преступные акты по "природе" этих актов.
Я взял наиболее выгодный для этой теории акт, и он, как мы видим, не подтверждает выставленного положения. Если же взять в целом все акты, которые кодексами различных народов и разных времен считались преступными, и даже кодексами одного и того же государства, то здесь уже прямо немыслимо пытаться различать уголовные правонарушения от других правонарушений по содержанию самих актов или по их природе. Один кодекс считает определенный акт преступлением, другой не считает его таковым. Например, по кодексу нашему до недавнего времени отступление от православной веры в язычество считалось уголовным правонарушением, а по европейским кодексам - переход из любой религии в другую не составляет преступления. Как тут быть, если считать тот или иной акт по самому его содержанию преступным? С одной точки зрения - он преступление, с другой точки зрения - нет. А так как исходят обычно только из кодексов и к ним же стараются приспособить свои определения, то и получается неразрешимая задача отождествления А с не-А. Вообще говоря, нет ни одного акта, который бы по самому своему содержанию был уголовным правонарушением: и акты убийства и спасения, правды и лжи, кражи и дарения, вражды и любви, половой разнузданности и воздержания и т. д. - все эти акты могли быть и были и преступлением и не преступлением в различных кодексах в зависимости от того, кто их совершал, против кого они совершались, при каких условиях они происходили. Поэтому причислять те или иные акты по самому их содержанию к уголовным правонарушениям и тем самым пытаться отделить последние от других правонарушений - задача безнадежная, похожая на попытку решения квадратуры круга.
Б). Другим видом выделения уголовных правонарушений из других могут быть те многочисленные теории, которые утверждают, что преступными актами являются те правонарушения, которые нарушают или угрожают наиболее важным интересам человека и данной группы. Иначе говоря, законодатель причисляет к преступным актам акты наиболее вредные и опасные для благосостояния данной социальной группы.
Нужно ли говорить, что эта попытка, как и предыдущая, должна быть признана неудачной. Достаточно просмотреть ряд кодексов и даже один кодекс, чтобы привести множество фактов против подобного положения. В самом деле, какая опасность может заключаться в том, что брамин купит молоко? Никакой. Однако этот акт считался преступным и низводил его до степени судры, то есть присуждал к одному из тягчайших наказаний, тогда как акт несравненно более опасный, именно акт убийства брамином человека другой касты, мог пройти безнаказанным и мог быть не преступным. В Персии закон не считал преступным половое общение сына с матерью, тогда как общение с иноверной признавалось ужаснейшим преступлением. Который из этих актов наиболее вреден - само собою ясно. У ряда народов мы встречаем в качестве преступного акта акт наступления на тень другого человека. Есть ли в этом действительный вред - это ясно для каждого из нас. В моисеевском законе считалось преступным деянием "едение" свинины. Вредно ли это действительно - знает каждый. Да и в современном кодексе у нас, например, имеется ряд деяний, во вреде и опасности которых по сравнению с другими "не преступными" деяниями позволительно сомневаться.
Примером может служить хотя бы до недавнего времени запрещенный акт перехода из христианской религии в нехристианскую, из православия в раскол или же караемое законом снятие с себя монахами или священнослужителями сана и т. д. Подобных фактов можно привести сколько угодно.
Ввиду этого утверждать, что законодатель всегда причислял к уголовным правонарушениям акты наиболее вредные и опасные для жизни и благосостояния группы, - дело безнадежное.
Правда, сторонники этого течения могут возразить на сказанное, утверждая следующее: "Да, с нашей точки зрения эти акты, относимые тем или иным кодексом к числу преступных, могут и не казаться вредными и опасными. Но зато тем, кто установлял эти нормы, они казались таковыми". Но такое объяснение ничего не объясняет, ибо оно не дает нам понять, почему в таком множестве случаев законодатели и общества обманывались и признавали "опасными и вредными" обычаи, которые на самом деле нередко были полезными, и не признавали вредными и опасными поступки, которые на самом деле были таковыми. Это мнимое решение в конце концов сводится к пустой тавтологии, гласящей: уголовными правонарушениями являются деяния, перечисленные в уголовных кодексах. А почему именно эти, а не другие акты попали туда - ответа не дается этим течением, его ответ о большей опасности этих актов не оправдывается фактами; попытка "снять" противоречие прибавкой слова "казались" ничего не объясняет; ибо объяснение было бы дано тогда, когда было бы показано, почему они "казались" опасными. Этого объяснения нет, а потому тезис: акты считались преступными потому, "что они "казались" опасными и вредными", равносилен тезису: "акты считались преступными, потому что они считались преступными".
В). Следующей категорией являются все те учения, которые пытаются выделить уголовные правонарушения из среды других посредством анализа "внутреннего состояния" правонарушителя. Один из них при этом таким "внутренним преступным состоянием" считает состояние "обмана". Если, следовательно, человек совершает правонарушение с сознанием того, что он поступает правильно, то его акты не являются уголовным правонарушением; если же он, заведомо зная, что поступает неправильно, нарушает норму правопорядка, его акт будет преступным.
Другие, как, например, Пусторослев, под таким "внутренним преступным состоянием" считает состояние "недоброкачественное относительно ума, чувства, воли и притом особенно предосудительное для этого лица (т. е. преступника) с точки зрения правоучредителя".
Опять-таки и эту категорию решений приходится признать неудачной. Во-первых, ничем не доказанным является положение, что "этим духовным состоянием правонарушителя руководствуется правоучредитель при выделении уголовных правонарушений".
Какие психические процессы происходили в его голове - одному Богу ведомо. Может быть, правоучредитель, устанавливая известную норму, думал вовсе не о "состоянии преступности", а о чем-либо другом, ну хотя бы о том, скоро ли наступит время его обеда, и руководствовался поэтому лишь правилом - скорее как-нибудь "состряпать" норму и идти отдохнуть… Нет ничего невозможного в том, что дело могло происходить так. А раз это мы допустим, то сразу же становится ясным, что вопрос о том, чем руководствовался правоучредитель, к сути дела совсем не относится и для решения проблемы есть вопрос совершенно побочный. Это - раз.
Во-вторых, даже допустив, что правоучредитель руководствовался указываемым профессором Пусторослевым "внутренним преступным состоянием", "мы не избегаем затруднений". В самом деле, если только это "внутреннее состояние" имелось в виду, то как тогда объяснить "преступления" юридических лиц, некогда имевшие место? Внутреннее состояние, по свидетельству самого же профессора Пусторослева, может быть только у физического лица, а у юридического оно не может быть, а потому, казалось бы, не должно быть и преступных актов, совершаемых юридическими лицами. Но таковые были.
Автор выходит из затруднения тем, что в этих случаях правоучредитель "ошибался". Но сказать это равносильно сознанию ошибочности своей теории. Что же это за правоучредитель - в одном случае всегда логичный и во всех кодексах руководствующийся "внутренним состоянием" (вещь, между прочим, довольно тонкая и едва ли доступная какому-нибудь готтентотскому вождю или правоучредителю древних обществ), а в другом настолько наивный, что ищет внутреннее состояние там, где оно не может быть. Не проще ли подумать, что он вообще не имел в виду этого внутреннего преступного состояния.
Но… кому неизвестно, что вменяемость есть явление относительно позднее и не бывшее в древних кодексах (об этом ниже), а потому отсутствие ее на ранних стадиях, с точки зрения профессора Пусторослева, должно было бы означать и отсутствие преступления здесь. Конечно, можно попытаться это утверждать, но отрицание факта не есть еще его уничтожение.
Что же касается более поздних ступеней, то здесь вменяемость имеет место одинаково и в среде гражданских и в среде уголовных правонарушений, а потому она не может быть доказательством "положения" о внутреннем состоянии преступника, которым якобы руководствовался правоучредитель.
Наконец, само понятие преступного состояния как "недоброкачественного и особенно предосудительного" уже само по себе неясно, туманно и сбивчиво. Ведь и гражданские правонарушения, а равно и дисциплинарные проступки едва ли являются с точки зрения правоучредителя доброкачественными и непредосудительными, а потому качественной разницы между преступными актами и правонарушениями нет, а раз нет ее - падает вся попытка разграничения тех и других. Что же касается количественной разницы, выражаемой словом "особенно", то она уже сама достаточно неясна и неопределенна. Почти все сказанное можно приложить и к другим теориям, пытающимся разграничить преступления от простых правонарушений путем указания на "внутреннее состояние".
Г). Наконец, едва ли не самой распространенной является та теория, которая differentia specifica уголовных правонарушений видит в том, что они облагаются наказанием. "Уголовные правонарушения суть наказуемые правонарушения" - вот краткое определение преступлений с этой точки зрения. Эта вполне ясная и определенная с первого взгляда формула, однако, перестает быть таковой, если внимательно вглядеться в ее содержание. Прежде всего, можно под эту формулу подвести ряд чисто гражданских, с точки зрения кодексов, правонарушений, а именно тех, которые налагают имущественное взыскание с виновника в пользу потерпевшего. Многие авторы чуть ли не отличительный признак гражданских правонарушений видели в том, что они влекут за собой не "наказание", а имущественный ущерб, и в этом смысле противопоставляли имущественные взыскания наказаниям. Но позволительно спросить, разве имущественные наказания не есть наказания? Разве они сплошь и рядом не причиняют большее страдание (в чем обычно видят сущность наказания), чем хотя бы арест или краткосрочное тюремное заключение. Это - раз.
Во-вторых, проследим далее, как определяется здесь наказание, в чем усматривается его сущность. Обычно сущность наказания усматривается или в принуждении, которое сводится к причинению преступнику какого-нибудь лишения или страдания, или в порицании, или вообще в причинении зла. Но ясное дело, что наказанием будет не всякое причинение зла, страдания, лишения или порицания; кто-нибудь может кому-нибудь без намерения, без повода, "ни с того, ни с сего" причинить зло, обругать и т. д. (например, ударить, избить и т. п.), однако эти акты нельзя назвать наказанием. Наказанием эти меры будут лишь тогда, когда они вызваны преступлением, когда они являются реакцией на преступление. Нет наказания без преступления, и логическим моментом, делающим причинение страдания наказанием, является именно взгляд на него как на следствие преступления, как на реакцию, вызванную последним. Значит, для того чтобы понятие наказания имело ясный смысл, мы должны уже иметь ранее понятие преступления. Зная, что такое преступление, мы можем тот или иной акт отнести к нему, а потому и реакцию, вызванную им, назвать наказанием. Если же у нас нет понятия преступления, то мы не можем знать, и что такое наказание, так как не всякое причинение страданий будет наказанием, а только то, которое вызвано преступлением.
Теперь понятно, почему мы теории, выделяющие уголовные правонарушения по признаку наказания, назвали порочными. В самом деле, здесь понятие преступления конституируется в зависимости от понятия наказания, а понятие наказания, в свою очередь, определяется в зависимости от понятия преступления. Получается круг. Неизвестное X определяется через У, а У, в свою очередь, через X - понятно, что подобное уравнение довольно трудно решить.
Не будем далее излагать другие попытки различения уголовных правонарушений от других "неправд", а равно и приводить возможные возражения.
Сказанное позволяет нам заключить, что основные попытки указать differentia specifica преступлений, попытки, почти всецело базирующиеся на кодексах, стремящиеся согласовать свои определения только с кодексами, - малоудачны и, во всяком случае, весьма спорны.
II. Эта спорность станет еще большей, если мы примем во внимание следующее. В предыдущем мы допустили как истину общее определение правонарушений, гласящее, что "правонарушения есть деяния, нарушающие нормы правопорядка". Эта часть вообще почти не возбуждает споров среди догматиков уголовного права. Но достаточно небольшой вдумчивости, чтобы и эту общепризнанную половину определения признать весьма спорным и, во всяком случае, чисто словесным определением.
В самом деле, чтобы это определение было содержательно, оно требует, по меньшей мере, 1) ясного понятия права и правопорядка вообще и 2) ясного понятия государства.
Понятие права требуется потому, что оно лежит в основе самого определения, а понятие государства потому, что многие теоретики уголовного права, как и вообще правоведы, во-первых, само понятие права ставят в зависимость от государства, утверждая, что нормы права - это нормы, установленные государством, а во-вторых, потому, что многие криминалисты прямо подчеркивают, что преступление и наказание как правовые явления вне государства быть не могут. Отсюда понятно, почему определение для всей ясности требует наличности этих понятий.
Обращаясь к курсам, мы, однако, весьма редко находим хотя бы попытки определения этих явлений. А между тем кому же неизвестно, что в настоящий момент эти два понятия - права и государства - представляют из себя монеты, совершенно истершиеся от слишком частого употребления и потерявшие всякий сколько-нибудь определенный смысл. Один под ними понимает одно, другой - другое. Общеобязательного понимания их нет.
Отсюда понятно, что введение этих понятий в определение преступления и наказания без их предварительной дефиниции представляет из себя не что иное, как денежную операцию с денежными знаками, ценность и значение которых совершенно неизвестны. А потому немудрено, что и все определение представляет из себя уравнение с одними неизвестными, решение которого невозможно. Первое X в определении - государство, второе X - право и правопорядок, третье X - differentia specifica уголовных правонарушений. Ни один математик не сумел бы распутать и решить подобное уравнение, а сказал бы, что для решения его нужны известные величины, а их-то и нет у нас…
Таков второй основной дефект общеупотребительных определений преступления и наказания.
III. А из этих дефектов, в свою очередь, как "из зараженного источника" проистекают новые погрешности и нелогичности…
а) Почти все авторы под преступным деянием разумеют противоправное деяние лишь в том случае, когда оно совершено человеком, да еще "вменяемым". Раз так, то, казалось бы, само собой отсюда должно следовать отрицание преступности противоправных актов, совершенных не людьми или же людьми невменяемыми. Следовало бы ожидать, что авторы заявят, что подобные деяния, не совпадающие с их определением, в силу простой логики не входят и не могут входить в класс преступлений.
Однако те же авторы сплошь и рядом на той же странице, не смущаясь, начинают говорить о "преступлениях", совершенных коровами, петухами, юридическими лицами, невменяемыми людьми, о процессах против них и т. д., бывших в предыдущие века…
Они называют их не просто актами, а именно "преступлениями", и таким образом дают пример того, как можно давать определение и как можно в дальнейшем совершенно забывать его, оставив бесплодным в стороне.
Введение в понятие преступления в качестве его элемента принципа вменяемости обязывает (логически) автора к одному из двух выводов: или он должен совершенно исключить из области преступлений все правонарушения, совершаемые невменяемыми субъектами. Тогда он должен прямо заявить, что преступлений до сравнительно недавнего времени в человеческом мире не было, так как не существовало раньше самого понятия вменяемости.