В Америке же, разумеется, система "старых тори" обрела новую жизнь. Колониальные представительные учреждения воспроизводили тюдоровскую практику, и впоследствии именно эта система была установлена в национальном масштабе в конституции 1787 г. В Америке, как и в тюдоровской Англии, была установлена двойная система представительства: президент, как король династии Тюдоров, представлял интересы общества в целом; отдельные члены законодательного собрания представляли интересы своих избирательных округов. Многомандатные округа, существовавшие в Англии XVI в., были экспортированы в Америку; эта система существовала в законодательных собраниях колоний, была сохранена верхней палате национального собрания и перенесена в легислатуры Штатов, где во многих случаях дожила до XX в.. Проживание в своих избирательных округах, требуемое законом и составлявшее политическую реальность в тюдоровской Англии, стало политическим требованием и политической реальностью в Америке. Оно отражало "настроения местничества… сохранявшиеся в Америке и после того, как они исчезли на исторической родине американцев". Так, в Англии многие ведущие политические фигуры XIX и XX вв. могли оставаться в парламенте, поскольку имели возможность менять свои избирательные округа. "Насколько иначе происходило бы развитие английской политической жизни, - замечает один автор, - если бы Великобритания не отбросила несколько веков тому назад средневековую практику, доныне сохраняемую в Америке!" И напротив, американцы могут с изумлением и негодованием смотреть на тот разрыв, который модернизация породила между членом британского парламента и его избирателями.
Дифференциация структуры
При сравнении европейского и американского путей развития следует различать "функции" и "власть" (power). В этой главе "власть" (в единственном числе) означает влияние на действия других или управление действиями других; термин "функции" относится к конкретным типам деятельности, которые могут определяться по-разному. Термин "власти" (powers) использоваться не будет, поскольку у большинства авторов он означает "функции". Можно, таким образом, вместе с Отцами-основателями говорить о законодательной, исполнительной и судебной функциях, с Бейджхотом о почетных и действенных функциях, а также о правовых и политических функциях, о военных и гражданских функциях, внутренних и внешних функциях. Исполнение всякой функции требует некоторой власти. Но функции и власть суть разные измерения. Два суда могут иметь сходные или тождественные правовые функции, но у одного может быть больше власти, чем у другого. Два учреждения могут иметь одинаковую власть, но их функции могут различаться как содержанием, так и числом. Государственные институты могут иметь равную или неравную власть, различные или совпадающие функции.
В Европе рационализация и централизация власти сопровождались функциональной дифференциацией и появлением более специализированных государственных институтов и учреждений. Это, разумеется, было следствием растущей сложности общества и повышения требований к системе управления. Административные, правовые, судебные, военные институты формировались как полуавтономные, но подчиненные образования, так или иначе ответственные перед политическими учреждениями (монархом или парламентом), которые были носителями суверенитета. распределение функций между относительно специализированными институтами способствовало, в свою очередь, неравному распределению власти между этими институтами. Законодательная или законотворческая функция была связана с большей властью, чем функции административная или исполнительная.
В средневековом государстве и в государстве Тюдоров степень дифференциации функций была не велика. Одно учреждение часто выполняло много функций, а одна функция часто распределялась между несколькими учреждениями. Это способствовало более равномерному распределению власти между институтами. Система управления тюдоровской Англии была "правительством смешанных властей" (т. е. функций), иными словами парламент, Корона и каждый из других институтов выполнял много функций. В XVII–XVIII вв. английское государство эволюционировало в направлении концентрации власти и дифференциации функций. В Великобритании, по словам Полларда, "исполнительная, законодательная и судебная власти развились из одного источника и адаптировались к решению специфических задач, поскольку без такой специализации функций английская система управления осталась бы примитивной и неэффективной. При этом, однако, не было никакого дробления суверенитета и никакого разделения властей".
В Америке, напротив, суверенитет подвергся дроблению, власть разделялась и функции комбинировались в рамках многих различных институтов. Этот результат был достигнут скорее вопреки теории разделения властей (т. е. функций), нежели в соответствии с этой теорией, популярной в XVIII в. В своей чистой форме придание законодательной, исполнительной и судебной функций различным институтам породило бы монополию одного института как носителя доминирующей законотворческой функции и тем самым привело к централизации власти. Этого отчасти желал Локк и в еще большей мере - Джефферсон. Конечно же, эта теория была у Монтескье, но Монтескье признавал, что строгое разделение функций должно привести к неравному распределению власти. "Суд, - писал он, - в каком-то отношении почти ничтожен". Следовательно, чтобы достичь реального разделения власти, Монтескье разделил законодательную функцию между тремя различными институтами, представляющими три традиционных сословия страны. На практике в Америке, как и в тюдоровской Англии, не только власть была разделена путем разделения законодательной Функции, но и другие функции разделились между несколькими институтами, образуя таким образом систему "сдержек и противовесов", которая привела к более равномерному распределению власти. "Утверждается, что конституционное соглашение 1787 г., - пишет Нейштадт, - привело к "разделению властей" [т. е. функций]. Ничего подобного не произошло. Напротив, была создана система управления, в которой раздельные институты делили между собой власти [т. е. функции]". Таким образом, Америка продолжила тенденцию слияния функций и разделения власти, тогда как Европа развивалась в направлении дифференциации функций и централизации власти.
Страстное стремление Отцов-основателей к разделению власти, к уравновешиванию амбиций, к созданию сложной системы противовесов, которая бы превосходила в этом отношении всякое другое государственное устройство, хорошо известно. За все, однако, приходится платить, и, как указывали многие английские авторы, очевидной платой за разделение власти была неэффективность системы государственного управления. "Государственный строй Англии, - пишет Бейджхот, - коротко говоря, основан на том принципе, что избирается один носитель суверенной власти и делается все, чтобы он был хорош; у американцев принцип состоит в том, чтобы иметь много суверенных носителей власти в надежде, что сама их множественность сможет смягчить последствия их несовершенства". Пятьюдесятью годами позже Поллард точно так же указывал на разделение властей как на "причину, по которой эффективность, столь заметно отличающая американцев в сфере частных интересов, столь мало проявилась в сфере государственного управления" и по которой "американская политика столь непривлекательна для столь многих американских умов". Он выражал надежду, что со временем "американская нация наделит свое правительство всей полнотой суверенной власти" и "разделение властей будет введено тогда в должные рамки специализации функций". Между тем, парадоксальным образом, в американских институтах продолжалось разделение власти и соединение функций. Именно эту тенденцию можно отчетливо наблюдать в соединении в одном институте законодательной и судебной функций или почетной и действенной функций, в разделении законодательной функции между многими институтами и в неполной дифференциации отдельных военных институтов.
В средневековом государственном устройстве не существовало разделения между законодательством и судопроизводством. На континенте такие институты, как Justiza в Арагоне и французские Parlements, еще и в XVI в. выполняли важные политические функции. В Англии сам парламент, конечно же, рассматривался в первую очередь как суд, а не как легислатура, вплоть до начала XVII в. Суды, пишет Холдсуорт, "в дни, предшествовавшие специализации функций управления, были чем-то большим, нежели просто трибуналы для вынесения приговоров. В Англии, как и в других местах, им придавались функции, которые можно назвать политическими, чтобы отличить их от чисто судебных функций, которые в наши дни суть их единственные функции на континенте и их главные функции повсюду. То, что суды продолжали выполнять эти более широкие функции даже после того, как началась дифференциация правительственных учреждений, было следствием сохранявшейся веры в верховенство закона, которая была отличительной характеристикой политической теории Средних веков". В Англии идея верховенства закона сгинула в гражданских войнах XVII в., и с нею прекратилось смешение судебных и политических функций. Английские судьи последовали скорее курсом Бэкона, чем курсом Коука и превратились в "львов у подножия трона", которые уже не могли "ни ограничивать суверенитет в каком-либо отношении, ни противостоять ему". В XVIII в. Блэкстоун мог уже категорически утверждать, что ни один суд не может объявить акт парламента недействительным, сколь безрассудным бы ни был этот акт. Признать за судом такое право, писал он, "значило бы поставить судебную власть выше законодательной, что было бы разрушительным для всей системы государственного управления". Эволюция парламента шла от высокого суда до верховной легислатуры.
В Америке, напротив, сохранялось смешение судебных и политических функций. Судебная власть объявлять, в чем состоит закон, превратилась в смешанную судебно-законодательную власть указывать законодательному органу, каким закон быть не должен. Американская теория и практика судебного контроля лишь в очень слабовыраженной форме существовала в Англии конца XVI - начала XVII вв. В самом деле, доктрина судебного контроля предполагает различение законодательной и судебной функций, которое к тому времени еще не было явным образом признано. Ясно, однако, что при Тюдорах и в начале правления Стюартов суды прибегали к обычному праву для "контроля" над актами парламента, по меньшей мере для того, чтобы существенным образом переопределить Цели парламента. За этими действиями стояла не столько сознательно принимаемая доктрина судебного контроля, сколько все еще "недифференцированное соединение судебных и законодательных функций". Это смешение законодательных и судебных функций сохранилось в американских судах и в конечном счете было сформулировано в виде доктрины и практики судебного контроля. Законодательные функции судов в Америке, писал Макилуэн, "существенно превышают таковые в Англии, поскольку в последней такого рода тенденции были сдержаны развитием в XVII в. новой доктрины верховенства парламента". В отличие от английских судов, "американские суды сохраняют многое от той функциональной неопределенности, которая была присуща судам тюдоровской эпохи, - несмотря на наше разделение учреждений. Их действия в степени, немыслимой для современной Англии, направляются соображениями политики и практической целесообразности. Верховный суд неоднократно основывался на принципе, что он может пересматривать свои решения, на принципе, который Палата лордов недвусмысленно признала недопустимым". Иностранные наблюдатели со времен Токвиля отмечали "огромное политическое влияние" судов как одну из наиболее удивительных и уникальных характеристик американской системы управления.
Смешение судебных и политических функций в американской системе управления можно видеть также в той устойчиво весомой роли, которую в американской политике играют юристы. В Англии XIV–XV вв. юристы играли важную роль в развитии форм работы парламента, и союз между парламентом и правом, в отличие от имевшего места во Франции разделения между Генеральными штатами и parlement, способствовал укреплению власти парламента. В елизаветинской Англии юристы играли в парламенте все более важную роль. В 1593 г., к примеру, юридическое образование имели 43% членов Палаты представителей. Юристами обычно были спикер и другие ведущие фигуры в Палате. Впоследствии роль, которую в британском парламенте играли юристы, неуклонно снижалась, достигнув низшей отметки в XIX в. В XX в. только около 20% членов парламента были юристами. В Америке же, напротив, тюдоровское наследие в лице юристов-законодателей сохранялось и в системах управления колоний, и в штатах, и в общенациональной системе управления, где юристы составляли большинство членов законодательных органов.
Всякая политическая система, как указывал Бейджхот, должна приобрести власть и затем использовать власть. В современной британской системе эти функции выполняют почетные и действенные части государственной системы. Отнесение каждой функции к отдельному учреждению есть один из аспектов функциональной дифференциации, которая является составляющей процесса модернизации. Наиболее отчетливо это видно, разумеется, в случае так называемых конституционных монархий, но до некоторой степени и почти во всех современных системах государственного устройства. Однако в американской политической системе, как и в старых европейских политических системах, почетные и действенные функции не отнесены к различным институтам. Все основные институты системы американского управления - президент, Верховный суд, Палата представителей, Сенат и их аналоги на уровне штатов - в той или иной степени совмещают в себе оба эти типа функций. Это сочетание особенно, конечно же, заметно в отношении президента. Практически во всех других современных политических системах, от так называемых конституционных монархий Великобритании и Скандинавии до парламентских республик Италии, Германии и Франции до де Голля, коммунистических диктатур Советского Союза и Восточной Европы, должности главы государства и главы правительства раздельны. В советской системе дифференциация зашла еще дальше: здесь есть глава государства, глава правительства и руководитель партии. В США, напротив, президент соединяет в себе все эти три функции; это соединение, с одной стороны, является основным источником его власти, с другой же, налагает существенное ограничение на эту власть, поскольку требования одной из ролей вступают в противоречие с требованиями другой. Это сочетание ролей есть наследие древней практики; институт президентства был создан, как заявлял в 1787 г. Джефферсон, в качестве "выборной монархии". В этом учреждении по замыслу должны были найти воплощение многие прерогативы британской Короны, и, соответственно, его политические формы суть во многом формы дворцовой политики.
Президентство - это, по существу, единственный сохранившийся в современном мире пример конституционной монархии, некогда распространенной по всей средневековой Европе. В XVI в. конституционный монарх - это монарх, который и царствовал, и управлял, но управлял по закону (поп sub homine sed sub Deo et lege) в должном уважении к правам и свободам своих подданных, тип монарха, который имел в виду Фортескью, когда указывал на различие между dominium politicum et regale и dominium regale. В XVII в. этот старый тип конституционного монарха сменился новым типом абсолютного монарха, поставившего себя над законом. Еще позднее, в XVIII и XIX вв., появилась новая так называемая конституционная монархия, в которой "почетный" монарх царствовал, но не правил. Как и абсолютный монарх, такой конституционный монарх - современное изобретение, возникшее в ответ на потребность закрепить верховную власть за единым органом. Американский же институт президентства представляет собой более архаичный тип конституционной монархии. По функциям и власти американские президенты - это короли тюдоровского типа. По своей институциональной роли, равно как и по личным характеристикам, Линдон Джонсон намного больше напоминает Елизавету I, чем Елизавету II. Британия сохранила форму старой монархии, тогда как Америка сохранила ее содержание. Сейчас Америка все еще имеет короля, тогда как Британия - только Корону.
В большинстве современных государств законодательная функция теоретически находится в руках большого представительного собрания, парламента или верховного совета. На практике, однако, она осуществляется сравнительно небольшой группой людей - кабинетом или президиумом, власть которого распространяется на все области государственного управления. В Америке при этом законодательная функция остается поделенной между тремя отдельными институтами и их подразделениями, во многом так же, как она разделялась между различными сословиями и другими институтами в позднесредневековой Европе. На национальном уровне такой порядок не основан на идеях какого-либо европейского теоретика, а является продуктом "институциальнои истории колоний между 1606 и 1776 гг.". В свою очередь, отношения между депутатами, советами и губернаторами в колониях были отражением отношений между Короной, лордами и членами Палаты общин в XVI в.