И в этой связи мы с большой настороженностью относимся к предложениям некоторых процессуалистов (заметьте, именно процессуалистов, а не криминалистов, что было бы, на первый взгляд, логичней) о необходимости отказаться от законодательно установленного исчерпывающего перечня средств доказывания и их источников. Достаточно, считает, например, А. Р. Белкин, установление "в законе примерного перечня источников доказательств наряду с детальной регламентацией тех требований, которым они должны удовлетворять. При соответствии этим требованием вопроса о допустимости источника доказательств и, соответственно, содержащихся в нем доказательств ни в теории, ни в практике не возникнет".
Принятие такого предложения с логической неизбежностью привело бы к размыванию процесса доказывания по уголовным делам и глобальным нарушениям при этом прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.
Во-первых, даже в настоящее время, когда ст. 164 УПК устанавливает общие правила производства следственных действий, а основания для производства и порядок осуществления каждого из них достаточно подробно регламентированы в УПК (наиболее принципиальные из них будут анализироваться нами далее), такие нарушения носят широко распространенный характер.
Во-вторых, составление какого-либо законодательно установленного перечня критериев допустимости средств доказывания в силу практически неисчерпаемого разнообразия следственных и судебных ситуаций практически невозможно.
Однако процессуальная форма доказывания, как и любая форма вообще, имеет смысл, если она содержательна. Содержанием же ее (разумеется, лишь в рассматриваемом плане) является информационно-познавательный аспект процесса доказывания: выявление того, как должно осуществляться доказывание в рамках определенных процессуальных форм, уголовно-процессуальных отношений.
Более того, мы возьмем на себя смелость утверждать, что в материалах любого уголовного дела чаще всего отражается не сама информационно-познавательная (криминалистическая) деятельность как таковая, а ее результаты, выраженные в процессуальной форме, в форме процессуального судебного доказывания. Сама же эта деятельность – подводная часть айсберга, в качестве которого выступает судебное доказывание. А без мощной подводной части любой айсберг переворачивается и раскалывается…
И в то же время мы не может согласиться с мнением М. В. Жижиной, что "в отличие от доказывания как процессуальной категории деятельность по применению криминалистических средств по своей природе процессуальной не является […]. Одной из основных ее задач является способствование доказыванию в уголовном процессе, обеспечение его оптимальности и эффективности".
Все криминалистические средства реализуются следователем в рамках деятельности процессуальной, при осуществлении им предусмотренных процессуальным законом следственных и других действий при строжайшем соблюдении им же предусмотренного порядка производства этих действий.
"Доказательственное право, – совершенно справедливо и точно пишет А. В. Дулов, – учит, как оценивать конкретные факты, как их сопоставлять; систему фактов, которые в совокупности и устанавливают событие совершенного преступления. Однако есть и еще одна сторона, которая остается за пределами доказательственного права, – это умение находить факты, важные для установления истины по уголовному делу. Какие действия для этого надо совершить? На первый взгляд кажется, что на данные вопросы можно получить ответы в уголовно-процессуальном праве. Однако это далеко не так. Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает форму, в которую должны быть облечены совершаемые действия, а то, из чего должна складываться сама деятельность, требует дополнительного изучения.
Правовая регламентация деятельности обязательно должна дополняться (и базироваться) на изучении самого ее содержания. Мало знать, как оценивать, сопоставлять факты, прежде всего их надо отыскать. Необходимо создать теоретические основы поиска доказательственных фактов. Задачу разработки научных основ выявления, розыска, фиксации фактов, необходимых для установления преступления, также призвана решать криминалистика".
Тот же бесспорный факт, что отдельные способы, методы (средства), используемые в доказывании, и порядок их реализации, как уже отмечалось, регламентированы уголовно-процессуальным законом, никоим образом не меняет их качественной характеристики. Они обязательны для субъекта уголовно-процессуального исследования преступлений не только потому, что закреплены нормами права, но и потому, что, по мнению законодателя, оптимальны с точки зрения всесторонности, объективности и полноты доказывания для всех возможных ситуаций расследования в существующей правовой системе конкретного государства на определенном этапе его развития.
Мы всецело солидарны с В. Я. Колдиным в том, что "в тех случаях, когда информационно-познавательные процессы становятся предметом правового регулирования, происходит пересечение, но не совпадение предметов рассматриваемых наук (уголовно-процессуальной и криминалистики – авт.)".
Итак, поставленная выше дилемма должна быть решена в пользу тезиса "криминалистика и уголовный процесс". Отстаиваемый подход к соотношению указанных наук дает возможность характеризовать их как подсистемы, входящие в более обширную систему использовать при ее изучении системный подход и, следовательно, распространить на нее такие основные принципы системного подхода, как целостность и изоморфизм.
Рассмотрение криминалистики и уголовного процесса (в частности, теории доказательств) в качестве системы, во-первых, обязывает к анализу процессуальных и криминалистических проблем доказывания в их взаимосвязи и взаимообусловленности, в том числе в части исследования информационных закономерностей, процессуальных и криминалистических методов, средств и способов доказывания, основанных на познании этих закономерностей.
Во-вторых, такой подход обусловливает необходимость при разработке способов доказывания использовать основные положения, созданные "внутри" каждой из названных подсистем.
Экстраполируя на рассматриваемую проблему мысль Р. С. Белкина, высказанную им о соотношении криминалистики и теории оперативно-розыскной деятельности, можно сказать, что отношения подчиненности – либо криминалистики теории доказательств, либо теории доказательств криминалистике (на первом настаивает A.C. Александров и ряд поддерживающих его мнений ученых) – должны смениться отношениями равноправного партнерства (взаимодействия).
Это "связи, – позволим себе привести еще одну цитату из другой работы Р. С. Белкина (посвященной связи криминалистики и теории судебной экспертизы) – взаимодействия, а не субординации или подчиненности: они используют положения друг друга, каждая в соответствии со своими предметами, задачами и целями".
В конце концов, позволим себе высказать несколько, может быть, эпатажную мысль: для практики доказывания не столь важно, какая из данных наук обладает приоритетом исследования определенных закономерностей, которым эта деятельность подчиняется.
Главное, что обе они обслуживают один объект – доказывание в уголовном судопроизводстве, направлены каждая со своих позиций и в пределах предмета своего изучения на оптимизацию доказывания.
Обоснованные выше теоретические концепции в совокупности с нормами действующего уголовно-процессуального закона и системой разработочной части криминалистики (криминалистическая техника, криминалистическая тактика, криминалистическая методика) составляют методологию и принципиальные подходы к исследованию прагматических основ деятельности следователя по осуществлению им уголовного преследования.
Раздел 2
Прагматические основы уголовного преследования в досудебной стадии судопроизводства
Глава 1
Основы использования специальных познаний в уголовном преследовании
§ 1. Формы использования специальных познаний при расследовании преступлений; виды судебных экспертиз
С учетом прагматической направленности данного раздела работы мы не считаем необходимым включатся в ведущиеся дискуссии о соотношении категорий "специальные знания" и "специальные познания", а лишь обозначим их основные отличительные признаки.
Термином "знание" обозначаются итоговые теоретические результаты специальных исследований некоего обобщенного объекта, зафиксированные в научной литературе, нормативных актах и т. п. Специальные знания, используемые в уголовном судопроизводстве:
– не относятся к области уголовного и уголовно-процессуального права, а также тех юридических наук, которые от них производны;
– не являются общеизвестными и общедоступными;
– составляют основу теоретической профессиональной подготовки и профессионального опыта человека;
– являются основой и одним из условий формирования практических навыков и умений деятельности субъектов уголовного судопроизводства.
Специальные же познания как сплав научной и практической деятельности, требующей определенной подготовки, отличаются от специальных знаний тем, что они:
– формируются на базе специального знания как совокупность теоретического и практического познавательного компонента жизнедеятельности человека;
– не являются общеизвестными и общедоступными;
– формируются в ходе профессиональной подготовки или профессионального опыта человека;
– выражаются в профессиональных навыках и умениях человека по выполнению определенного вида деятельности, в нашем случае – деятельности в уголовном судопроизводстве субъектом, выполняющим в нем те или иные уголовно-процессуальные функции (следователя, специалиста, эксперта и т. д.).
В настоящее время практически нельзя встретить уголовного дела, при расследовании которого при осуществлении по нему уголовного преследования в той или иной форме не использовались бы специальные познания.
Это обусловливается несколькими обстоятельствами.
Во-первых, тем, что уголовно-процессуальный закон не только предоставляет следователю возможность привлечения специалистов к расследованию, но и предписывает в ряде случаев обязательное их участие в производстве отдельных следственных действий. Так:
– допрос свидетелей и потерпевших, не достигших возраста шестнадцати лет, производится с участием педагога или психолога;
– при допросе лица, не владеющего языком, на котором осуществляется судопроизводство, обязательно участие переводчика;
– при наружном осмотре трупа на месте его обнаружения участвует специалист в области судебной медицины или иной врач;
– эксгумация трупа производится с обязательным участием врача-специалиста в области судебной медицины; освидетельствование, если оно сопровождается обнажением освидетельствуемого (в случаях, когда следователь и о свидетельствуемый разного пола), производится врачом и т. д.
Во-вторых, ст. 196 УПК в императивной (обязательной) форме перечисляет обстоятельства, которые надлежит устанавливать исключительно путем использования специальных познаний и лишь в форме экспертизы (причины смерти, характер и степень вреда, причиненного здоровью, и т. д.).
В-третьих, это предопределяется все более усложняющимся процессом расследования преступлений: чтобы приобрести значимость судебных доказательств, отдельные факты и обстоятельства могут быть выявлены и исследованы не иначе как с использованием специальных познаний в соответствующей области науки, техники и ремесла.
В-четвертых, поступательное развитие науки постоянно пополняет арсенал криминалистических средств новейшими разработками в области собирания и исследования доказательственной информации – от электронной техники для обнаружения пустот (тайников) до методик идентификации личности по мельчайшим биологическим следам. Этот перечень научных достижений, используемых для расследования преступлений, последовательно продолжаем…
В процессуальное доказывание при следственном уголовном преследовании специальные познания вовлекаются в трех основных формах:
– участия специалистов в производстве отдельных следственных действий;
– заключений специалиста по поставленным следователем вопросам (или приобщаемым им к материалам дела заключений специалистов, истребованных чаще всего стороной защиты);
– проведения на основании постановления следователя судебных экспертиз, отражаемых в заключениях эксперта (о различиях между заключениями специалиста и эксперта будет говориться чуть ниже).
Кроме того, и эксперт, и специалист могут быть следователем допрошены: эксперт – в целях разъяснения или уточнения данного им заключения; специалист – для сообщения сведений об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения мнения, изложенного в его заключении (ст. 80 УПК).
Здесь хотелось бы высказать очередную несколько "крамольную" мысль.
На наш взгляд, следователь в настоящее время при производстве следственных действий должен не столько сам уметь применять криминалистическую технику, сколько знать возможности криминалистической техники, отдельных ее отраслей (и подотраслей).
Применять же криминалистическую технику должны специалисты-криминалисты.
Конечно, следователь должен уметь включать и выключать аудио-видеотехнику, сфотографировать место происшествия или иной объект, рассмотреть документы в ультракрасных или ультрафиолетовых лучах. Но даже снятие с предмета отпечатков пальцев, качественное изготовление гипсовых слепков объемных следов обуви, не говоря уже о более сложных технических действиях, требуют не только теоретических знаний в этом отношении, но и постоянного "тренажа", практических навыков такой работы. Последними – будем реалистами – следователь, как правило, не обладает и, думается, не должен обладать, это поле деятельности специалистов в области криминалистической техники, специалистов в области использования научно-технических средств (тем более в настоящее время возможность привлечения таких специалистов к производству отдельных следственных действия есть практически повсеместно).
Для современного следователя, как нам представляется, криминалистическая техника – не сами технические средства и методы как таковые, не умение лично их применять.
Ею является знания научных положений криминалистической техники, ее отраслей и подотраслей, углубленные знания об имеющихся технико-криминалистических средствах, приемах, методиках, которые возможно использовать для исследования тех или иных уголовно-релевантных объектов, их научной обоснованности и допустимости применения. И – это главное – умение надлежащим образом, с привлечением для того необходимых специалистов собирать необходимые объекты для их последующего экспертного исследования; точно и корректно ставить на разрешение экспертов вопросы, на которые следует получить от них ответы. И, наконец, умение оценивать методологическую, а зачастую и методическую обоснованность выводов, к которым в результате своих исследований эксперт пришел.
И еще одно – также крамольное– продолжение этого тезиса.
По нашему мнению, к протоколу следственного действия, в производстве которого принимал участие специалист, должен прилагаться его отчет, носящий характер либо самостоятельного процессуального документа, либо приложения к протоколу следственного действия.
Реализация последнего предложения не требует изменения процессуального законодательства и потому в настоящее время представляется более рациональной. В этом случае станет ясно, что именно специалист сделал в ходе действия, какие технико-криминалистические средства применял, как и что выявил, изъял, упаковал и т. д. Это существенно повысит ответственность специалиста за качество своего участия в проведении следственного действия.
Помимо этого следователь зачастую вынужден обращаться к специалистам за получением консультаций по различным возникающим у него вопросам. К примеру, для получения сведений об особенностях функционирования конкретной хозяйственной организации, относительно которой ведется расследование (в частности, о подотчетности в ней отдельных должностных лиц и т. д.); для обсуждения с соответствующим специалистом формулировок вопросов, которые следует поставить допрашиваемому лицу (что, к примеру, весьма важно при расследовании преступлений, имеющих техногенный характер), или вопросов, который должны быть вынесены на разрешение назначаемой экспертизы и особенностей подготовки определенной экспертизы в целом. Но это – непроцессуальная форма использования специальных познаний, как правило, не находящая своего отражения в материалах дела, не приводящая потому к непосредственному формированию и исследованию доказательств, но обеспечивающая во многих случаях рациональность этого процесса.