Придерживающийся традиционных взглядов на предмет криминалистики С. Л. Кисленко пишет, что эта наука с явным обвинительным уклоном имеет "целью оказание помощи органам уголовного преследования в изобличении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в совершении преступления. Криминалистической продукцией должна обеспечиваться в первую очередь профессиональная деятельность субъектов, осуществляющих от имени государства изобличение лиц, совершивших преступление с момента обнаружения признаков подобных деяний и до вынесения приговора. В этом заключается практический аспект науки криминалистики".
В принципе, это верно. Однако, по нашему убеждению, современная криминалистика должна иметь в своем составе и подсистему, посвященную информационно-познавательной деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве.
И лица, профессионально осуществляющие уголовное преследование, а потому занимающие и социально, и психологически, как показано, обвинительную позицию, и адвокаты, по определению стоящие на противоположной позиции, есть криминалисты (мы взяли на себя смелость именовать эту подсистему "Криминалистическая адвокатология").
Можно, конечно, как то делают Ю. П. Гармаев и А. А. Кирилова вслед за И. Б. Михайловской, утверждать, что "реализация функции обвинения и обвинительный уклон – вещи совершенно различные. Что обвинительная позиция – это всегда позиция, основанная на законе, пусть даже использующая его диспозитивность, неопределенность, пробелы, но это – не обвинительный уклон".
Но разве оправдательный уклон в деятельности адвоката-защитника также не основан на законе, также "использующий его диспозитивность, неопределенность и пробелы"?
В то же время понятие "обвинительная позиция следователя" более точно и "политкорректно", чем понятие обвинительного уклона (который в общепринятом его понимании есть, что обосновано выше, должностное преступление). Во всяком случае, оно напрямую не вызывает негативных ассоциаций, которые возникают при использовании второго из анализируемых понятий.
И потому далее мы будем вести речь о направленности деятельности следователя (а затем и прокурора) как обвинительной позиции этих должностных лиц, в пределах своей процессуальной компетенции осуществляющих уголовное преследование.
У нас нет сомнений в том, что вся правовая регламентация предварительного расследования преступлений, обозначенные в уголовно-процессуальном законе формы, средства и методы его производства преследуют цель рационализации осуществления уголовного преследования, его активности в условиях всемерного соблюдения и обеспечения реализации прав и свобод всех участников досудебного производства по уголовным делам.
И, конечно же, сказанное в первую очередь относится к единственному "инструменту" уголовного преследования – доказыванию, посредством которого (вновь это повторим) оно осуществляется на всех стадиях и этапах уголовного судопроизводства.
И вот здесь для того, чтобы была ясна методология и сама сущность освещаемых далее прагматических основ деятельности основного субъекта уголовного преследования, осуществляемого в досудебных стадиях судопроизводства, следователя, представляется необходимым хотя бы вкратце коснуться вечно актуального вопроса о соотношении "обслуживающих" ее научных дисциплин – уголовного процесса и криминалистики. Иными словами, вопроса о том, где кончается уголовный процесс ("формальное уголовное право" по определению Ганса Гросса, сформулированному им в 1898 г.), а где начинается криминалистика.
В 1977 г. один из наиболее крупных отечественных криминалистов А. И. Винберг выдвинул положение, согласно которому наука уголовного процесса в части, относящейся к собиранию и исследованию доказательств, познанию закономерностей этого (теория доказательств), составляет раздел науки криминалистики и потому должна изучаться в рамках общей теории последней.
Основные возражения оппонентов А. И. Винберга сводились к тому, что закономерности возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств изучаются не криминалистикой, а уголовным процессом, точнее теорией судебных доказательств.
"Криминалистам, – суровым менторским тоном уже в настоящее время поучает А. С. Александров, – надо понять то, что теория не их удел, не надо браться за разработку таких вопросов, как природа судебной истины, критерии оценки истины, сущность доказательств и пр.; подобные вопросы решаются не с их инструментарием, а главное – не с их мировоззрением".
Таким образом, и в наши дни, в сущности, в рассматриваемом аспекте данная проблема может быть сформулирована следующим образом: теория доказательств или криминалистика, или – и этой позиции мы придерживаемся – теория доказательств и криминалистика.
Теория доказательств и криминалистика имеют общий объект исследования: практическую деятельность по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, доказывание в уголовном судопроизводстве. В этом смысле доказывание в уголовном судопроизводстве – системный, междисциплинарный объект. Иными словами, теория доказательств и криминалистика изучают различные стороны, различные аспекты доказывания в уголовном судопроизводстве (первая – процессуальные, вторая – криминалистические) и разрабатывают соответствующие средства и способы оптимизации названного вида человеческой деятельности (процессуальные – теория доказательств, криминалистические – криминалистика) в рамках уголовного процесса.
"Теория доказательств, – подчеркивает Р. С. Белкин, – исследует общие закономерности, определяющие условия формирования доказательственной информации, ее сохранения и переработки […]. Криминалистика исследует специальные, меньшей общности, более конкретные закономерности формирования доказательственной информации применительно к особенностям образования следов рук, ног, орудий взлома и т. д., восприятия и сохранения информации в памяти людей в зависимости от внешних и внутренних условий".
Здесь, следовательно, разграничение проводится в зависимости от уровня общности самих закономерностей, с чем, видимо, также нельзя полностью согласиться.
Уголовно-релевантная потенциально доказательственная информация (о чем мы подробно говорили выше) – один из видов информации в целом. В результате совершения преступления возникают не доказательства как таковые в уголовно-процессуальном смысле, а информация, связанная с совершением преступления, с фактами изменения вследствие этого отображаемой реальности. Такая информация существует объективно, вне сознания лица, расследующего преступление. Ее возникновение, сохранение, возможности переработки подчиняются определенным объективным закономерностям. Лишь сознание следователя, его целенаправленная деятельность, обращение его к информации на основе познания как названных, так и закономерностей формирования доказательств позволит выявить последние, придать информации доказательственную силу, включить ее в этом качестве (доказательств) в процесс доказывания.
В то же время самые общие закономерности возникновения, сохранения и переработки информации изучаются, конечно, не теорией судебных доказательств или криминалистикой. Они изучаются теорией информации, предмет которой составляют "законы и способы измерения, преобразования, передачи, использования и хранения информации, […] оптимальные и близкие к оптимальным методы передачи информации по каналам связи в предположении, что можно в широких пределах варьировать методы кодирования сообщений в сигналы на входе канала связи и декодирования сигналов в сообщения на выходе этого канала".
В сущности, и теория доказательств, и криминалистика изучают те же закономерности, но:
– относительно специфического вида информации, имеющей уголовно-релевантное значение, доказательственной;
– в специальных целях – для использования результатов их проявлений в процессе доказывания в рамках уголовного судопроизводства в установленных уголовно-процессуальным законом формах.
Но это еще не означает, будто теория доказательств или криминалистика – части теории информации или ее прикладные научные дисциплины.
Они – самостоятельные научные дисциплины, изучающие данные информационные закономерности каждая в своих целях, обусловленных направленностью и предметом своих исследований.
К примеру, теория судебных доказательств формирует, обосновывает и предлагает законодателю источники доказательств, порядок и условия производства тех комплексов познавательных и удостоверительных операций, посредством которых доказательства формируются (главным образом действий следственных и судебных).
Криминалистика – на основе познания тех же закономерностей формирует, обосновывает и предлагает правоприменителям технические, тактические и методические приемы и рекомендации по осуществлению информационно-познавательной деятельности в рамках правоотношений, установленных на определенный временной интервал уголовно-процессуальным законом, в рамках порядка и условий формирования доказательств, им же предусмотренных применительно к каждому источнику доказательств.
Более того, не только не исключено, а является традиционным то, что отдельные общие закономерности, связанные с возникновением, сохранением и переработкой информации, выявленные теорией информации и другими науками, могут изучаться криминалистикой непосредственно, минуя стадию изучения их теорией доказательств. Последняя научная дисциплина может обратиться к ним позднее с целью решения вопроса о допустимости и эффективности использования результатов их проявления в уголовном процессе и при необходимости – для обоснований предложений законодателю о способах и формах правовой регламентации их применения в доказывании.
"Так было, – справедливо напоминает в этой связи А. А. Эксархопуло, – с предъявлением для опознания, ранее используемым в качестве тактического приема допроса; со следственным экспериментом, также применявшимся как тактический или технический прием при производстве отдельных следственных действий".
"В недрах практики, – добавляют Л. Я. Драпкин и В. Н. Карагодин, – зародилось такое процессуальное действие, как проверка показаний. Уголовно-процессуальным законом оно было не предусмотрено, а понятие и процедура его проведения до поры до времени разрабатывалась в криминалистике. В новом УПК РФ это следственное действие включено в число средств доказывания, а соответственно, и в сферу уголовно-процессуальных теоретических исследований".
Приведенный перечень "опережающе" (относительно теории доказательств) создаваемых криминалистикой на основе познания ею закономерностей (и результатов их проявлений) собирания и исследования уголовно-релевантной информации приемов и рекомендаций, которые затем находят свое опосредование в уголовно-процессуальном законе, очевидно, не исчерпывающий и продолжаемый…
К примеру, в настоящее время в литературе активно обсуждаются пути "включения" в уголовно-процессуальный закон информации, возможности извлечения которой основаны на углубленных исследованиях особенностей компьютерной техники и технологий.
Таким образом, по нашему мнению, главное при разграничении предметов криминалистики и теории доказательств по всей вероятности не столько в степени общности закономерностей, ими исследуемых, сколько в целях их изучения этими научными дисциплинами.
Целью изучения информационных закономерностей теорией доказательств является учет их самих и результатов их проявления в возникновении и развитии норм доказательственного права, его институтов и систем.
Даже закономерности отражательных процессов на этапе формирования первичных следов преступления, отмечает А. В. Победкин, далеко небезразличны для науки уголовного процесса, "поскольку их характер и особенности являются основой для формирования адекватной процессуальной формы собирания доказательств".
Более того, по мнению этого автора, предметом теории доказательств "как минимум являлись и закономерности формирования следов". В то же время что очевидно, эти закономерности в первую очередь являются предметной областью науки криминалистики.
На этой основе, как верно замечает В. Я. Колдин, "теория судебных доказательств исследует процесс доказывания как динамическую систему правоотношений, регулируемых принципами и нормами уголовно-процессуального права". Иными словами, теория доказательств изучает общественные отношения, связанные с уголовным судопроизводством (возникающие в связи с ним).
Но процессуальные отношения не охватывают и не могут охватить всей многогранной, далеко не инвариантной деятельности по собиранию, исследованию, использованию и оценке доказательств. Она может осуществляться по-разному в рамках одной и той же процессуальной системы, одних и тех же процессуальных правоотношений.
Подобно тому как, скажем, теория шахматной игры не в состоянии формализовать все возникающие и могущие возникнуть в практике игры ситуации, так и теория доказательств не может облечь в форму соответствующих правоотношений весь процесс доказывания, формализовать всю информационно-познавательную деятельность по расследованию преступлений. А именно она – информационно-познавательная деятельность лица, осуществляющего уголовно-процессуальное исследование преступлений, – есть предметная область науки криминалистики.
Следовательно, криминалистика изучает закономерности возникновения, сохранения, переработки информации, результаты их проявлений при доказывании, но в иных целях, чем теория доказательств – в целях оптимизации средств и способов информационно-познавательной деятельности при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде.
Нет, однако, сомнений в том, что наука уголовного процесса раскрывает в каких формах, посредством каких процессуальных и собственно следственных действий осуществляется информационно-познавательная деятельность при доказывании.