Во-первых, по нашему разумению, сталкиваясь с подобным заключением, следователь, как то предлагается и для предыдущей ситуации, должен допросить эксперта для разъяснения им "понятным и членораздельным" языком логики и методик своих исследований (о разрешающей способности определенной аппаратуры, об апробации и научности использованных методик и т. п.). Кстати сказать, ст. 8 уже неоднократно цитируемого Закона "О судебно-экспертной деятельности" предписывает, что "заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных".
Попутно заметим, что в ст. 88 УПК Республики Молдова в этом отношении содержится весьма содержательное положение: в своем заключении эксперт обязан "отделить выводы, полученные с использованием компьютерных программ или литературы по специальности, достоверность которых им не проверялась". Думается, далеко не лишним явилось бы дополнение аналогичным требованием и ст. 204 нашего УПК.
Во-вторых, в таких ситуациях возможно назначение повторной или при возникновении в том необходимости дополнительной судебной экспертизы. Особо их назначение и проведение требуется в тех случаях, когда анализируемое заключение эксперта является если не единственным, то наиболее значимым доказательством, изобличающим или оправдывающим обвиняемого, либо когда от его обоснованности зависит в целом направление дальнейшего расследования по делу, либо, наконец, если оно в принципе противоречит другим материалам расследуемого дела.
4. Еще одним элементом данного этапа "экспертной" работы следователя является ознакомление обвиняемого с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта. При этом обвиняемый (другое лицо, которого следователь в соответствии с законом обязан ознакомить с этими процессуальными документами) имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.
Очевидно, что если в деле участвует защитник обвиняемого, то эти доказательства следует предъявлять им одновременно, ибо, разумеется, чаще всего адвокат более глубоко и полно, чем его подзащитный, может их оценить и точнее сформулировать по ним мнение.
Весьма неоднозначен и в то же время важен для рационализации осуществляемого следователем уголовного преследования вопрос о времени ознакомления обвиняемого с заключением эксперта.
Позволим себе сформулировать несколько "экстремальную" рекомендацию: если полученное экспертное заключение если не подтверждает, то, по крайней мере, не противоречит сути осуществляемого следователем уголовного преследования, во всяком случае, не подрывает его обоснованности, то подозреваемого, обвиняемого следует знакомить с ним незамедлительно.
В противном случае, думается, возможно несколько и отложить выполнение данной, несомненно, принципиально важной и необходимой для обеспечения объективности расследования обязанности до получения в этом интервале новых доказательств обоснованности уголовного преследования данного лица либо для формулирования и проверки версии о совершении преступления иным лицом.
Но, думается нам, в любом случае до ознакомления подозреваемого, обвиняемого с поступившим заключением экспертизы он должен быть дополнительно допрошен по обстоятельствам, связанным с этим заключением.
Если показания допрашиваемого, отрицающего свою причастность к совершению преступления или значимые обстоятельства его совершения, будут противоречить обоснованным выводам экспертизы, то в дальнейшем они (эти противоречия) могут быть использованы в тактическом и доказательственном отношении по изобличению данного лица.
Особую значимость выполнение этой рекомендации приобретает, когда данное лицо дает "признательные" показания. Если они будут соответствовать заключению экспертизы, "вписываться" в него, по крайней мере, ему не противоречить, то такой допрос (при котором у допрашиваемого следует уточнять, что он дает показания, не будучи еще ознакомлен с заключением эксперта) достаточно убедительно будет свидетельствовать о достоверности даваемых им показаний.
Однако практика показывает, что нередко следователи, пользуясь тем, что действующий УПК вопрос о времени, когда подозреваемый, обвиняемый должен быть ознакомлен с заключением судебной экспертизы, не опосредует, относятся к его решению исключительно формально. Увы, часто это действие выполняется следователями либо буквально накануне завершения расследования, либо они практически совмещают его с ознакомлением обвиняемого с материалами дела в порядке ст. 217 УПК. При этом напомним, что так же обстоит дело с ознакомлением обвиняемого и с самим постановлением о назначении экспертизы. Понятно, что в такой ситуации удовлетворение следователем даже обоснованных ходатайств обвиняемого и его защитника, связанных с заключением экспертизы, крайне затруднено. И потому неслучайно, что весьма часто всем известное столь длительное рассмотрение уголовных дел в суде обусловливается как раз необходимостью проведения дополнительных или повторных экспертиз, в назначении которых в описанных выше ситуациях было отказано при предварительном расследовании преступления. И, что главное в изучаемом нами отношении, заключения проведенных в суде названных видов экспертиз могут существеннейшим образом сказаться на обоснованности осуществления в нем государственным обвинителем уголовного преследования, вплоть – в ряде случаев, уже имевших место в судебной практике, – до отказа прокурора от его продолжения, а потому от дальнейшего поддержания обвинения.
Полагаем, что в уголовно-процессуальном законе должен быть установлен срок как минимум, не позднее которого до окончания предварительного расследования следователь должен ознакомить обвиняемого с заключением экспертизы. Он должен быть достаточным для удовлетворения обоснованных ходатайств как потерпевшего, так и стороны защиты о назначении и проведении дополнительной и (или) повторной экспертизы.
Сейчас же данное положение об ознакомлении названных лиц в сроки, дающие возможность обеспечить удовлетворения таких ходатайств, следует рассматривать как рациональную для всех следственных ситуаций и при расследовании преступлений любых видов рекомендацию.
Говоря об этом, нельзя хотя бы вкратце не остановиться на такой проблеме.
Как известно, Федеральным законом от 4 марта 2013 г. внесены существенные изменения в ст. 144 УПК РФ, в частности, ими, наконец, позитивно разрешены многолетние теоретические дискуссии о возможности назначения и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела.
И в то же время одна из правовых новелл, связанная с возможностью назначения производства судебной экспертизы на данной стадии, вызывает у нас резкое неприятие.
Мы имеем в виду следующее.
В случаях, когда судебная экспертиза была назначена и произведена до возбуждения уголовного дела, как в настоящее время указано в ст. 144 УПК, "если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению".
Авторы Пояснительной записки к законодательному проекту этой новеллы необходимость дополнения ее УПК обосновывали целью "обеспечения гарантий соблюдения прав подозреваемых и обвиняемых, в частности целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы".
Цель, несомненно, благая с правовой точки зрения и вполне респектабельная для обеспечения прав и законных интересов потенциальных потерпевших, подозреваемых и обвиняемых по уголовному делу.
Однако такая же ситуация касательно "целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы" подозреваемых и обвиняемых, как известно, штатная и по возбужденным уголовным делам.
Множество необходимых судебных экспертиз назначается и производится до появления по ним подозреваемых, а тем более обвиняемых (в ряде случаев и пострадавшего от преступления, наделенного к этому моменту процессуальным статусом потерпевшего).
После появления в деле этих фигурантов они знакомятся и с постановлениями о назначении экспертиз, и заключениями экспертов, после чего имеют права ходатайствовать о назначении повторных и дополнительных экспертиз.
И каких-либо принципиальных и реалистических возражений против такого порядка обеспечения прав подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам в литературе не высказывается.
В то же время известно, что назначение и производство и повторной, и дополнительной экспертизы предполагает наличие для того указанных выше должных оснований.
Ст. 144 УПК названные требования к основаниям назначения повторной или дополнительной экспертизы игнорирует.
И эта новелла не столько безобидна, как то может представляться на первый взгляд; в частности, она вполне может быть использована для затягивания сроков производства по уголовному делу и в тактических целях стороной защиты.
Что препятствует указанным в этом положении участникам производства по уголовному делу заявить ходатайство о назначении этих видов судебной экспертизы, исходя из названных соображений, в момент, максимально приближенный к окончанию срока предварительного расследования по делу, либо, наконец, на завершающем этапе судебного следствия (а может быть, и срока давности по делу)?
И следователь (суд) будет, в соответствии с указанной редакцией данного положения в ст. 144 УПК, обязан такое ходатайство удовлетворить! (пример из судебной практики негативных последствий этой новеллы приводился нами выше).
Не думаем, что рассматриваемое положение в принципе заслуживало своего закрепления в УПК, что каким-либо образом оно будет оптимизировать обеспечение прав потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого (возможные последствия этого приведены выше). Но если оно (как то счел законодатель) и имеет некую значимость, то в ст. 144 УПК следовало бы оговорить, что подача ходатайства стороны защиты или потерпевшего о производстве дополнительной или повторной экспертизы по основанию того, что первоначальная экспертиза была назначены и проведена на стадии возбуждения уголовного дела, должна быть ограничена неким фиксированным сроком с момента ознакомления их с заключением экспертизы.
Это, во-первых, всецело будет обеспечивать права данных участников производства по уголовному делу, во-вторых, предупредит необоснованное использование ими данного положения в своих интересах, которое, видимо, в таких случаях, по существу, носит характер злоупотребления ими предоставленными правами (во всяком случае, в таком качестве может быть расценено субъектами, осуществляющими производство по уголовному делу).
И в заключение рассмотрения основ "судебно-экспертной" деятельности следователя остановимся еще на одной проблеме, актуальность которой, признаемся, проявилась совершенно для нас неожиданно в результате включенного наблюдения за некоторыми судебными процессами по уголовным делам (автор принимал в них участие в качестве адвоката-защитника).
Сущность ее покажем на материалах следующего конкретного дела.
Н. был задержан по результатам проверочной закупки с большим количеством вещества, расфасованного в 15 так называемых "чеков". Проведенная судебно-химическая экспертиза установила, что все они содержат наркотики, за хранение и распространение которых Н. и был привлечен к уголовной ответственности.
В ходе судебного следствия защитник подсудимого, реализуя определенную тактическую задачу, заявил ходатайство об осмотре указанных "чеков", естественно, приобщенных к материалам дела в качестве вещественных доказательств. Участвуя в производстве данного следственного действия, подсудимый Н., "будучи соответствующим специалистом", заявил, что вещество, находящееся во всех осмотренных "чеках" наркотиком не является.
В результате проведенной – назначенной судом по ходатайству адвоката – повторной судебно-химической экспертизы это заявление Н. полностью подтвердилось: содержимое "чеков" на момент их данного исследования составляли… тальк, пудра и другие ненаркотические вещества.
В отношении Н. был постановлен оправдательный приговор.
В то же время ни у суда, ни у других профессиональных участников этого судебного процесса не было никаких сомнений, что после проведения первоначальной судебно-химической экспертизы изъятого у Н. вещества оно было подменено кем-либо из лиц, имевших отношение к данным вещественным доказательствам.
Автору известен и случай, когда при передаче уголовного дела по подследственности в другое подразделение – после получения заключения судебной экспертизы о подлинности изъятых у подозреваемого денежных купюр – они были заменены на поддельные.
Мы столь подробно описали данные казусы для иллюстрации вывода о том, что следователь, получив возвращенные после экспертизы вещественные доказательства – с учетом их происхождения и возможной "социальной значимости" для других лиц, в силу своей компетенции имеющих к ним доступ, – при возникновении сколь-либо обоснованных сомнений должен убеждаться в их неизменности.
Глава 2
Процессуальные и тактические основы производства следственных действий
§ 1. Следственные действия и их система
Как уже неоднократно ранее отмечалось, основными способами формирования доказательств в уголовном преследовании является производство следственных действий.
В то же время уголовно-процессуальный закон не содержит ни определения того, что вообще следует понимать под следственным действием, ни определений отдельных следственных действий, давая тем самым "пищу" для многочисленных дискуссий по этим вопросам в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе.
Многие специалисты (И. Ф. Герасимов, А. П. Гуляев. А. М. Ларин и др.) полагают, что все действия следователя есть действия следственные. Другие (А. Б. Соловьев, С. А. Шейфер и др.) пришли к поддерживаемому нами мнению о том, что все действия следователя – действия процессуальные, но далеко не все процессуальные действия – действия следственные.
С учетом, вновь это повторим, прагматической направленности этого раздела данной работы, мы не считаем необходимым включаться в данную дискуссию, а сразу постулируем, что под следственными действиями следует понимать закрепленные уголовно-процессуальным законом отдельные комплексы познавательных и удостоверительных операций, направленные на формирование, исследование, использование и оценку доказательств.
Эти отдельные комплексы, совершенно точно отмечается в литературе, соответствуют особенностям определенных уголовно-релевантных следов и приспособлены к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, т. е. к получению соответствующего вида доказательств, их исследованию и использованию в уголовном судопроизводстве.
Именно с позиции направленности следственных действий (в их системе как совокупности "взаимосвязанных и взаимодополняющих процессуальных действий познавательного характера") на "переработку" тех или иных уголовно-релевантных следов в первую очередь должна осуществляться их классификация.
Так, такие следственные действия как осмотр, обыск, выемка, большая часть судебных экспертиз, выемка и предоставление заинтересованными лицами "иных документов" направлены на формирование доказательств на основе следов материальных.
Допрос, очная ставка, предъявление для опознания – на основе следов идеальных.
Посредством следственного эксперимента, проверки показаний на месте, судебной психологической и психиатрической экспертиз доказательства формируются (а затем исследуются и используются) на основе комплекса следов – как идеальных, так и материальных.
Уголовно-релевантные сведения, основанные на виртуальных следах, вовлекаются в уголовный процесс путем истребования из компетентных источников соответствующей информации.
Подмена следственного действия другим, возможно, в сущности, преследующего те же цели, но осуществляемого в ином процессуальном режиме, недопустима, она ставит под разумные сомнения доказательственную силу полученных результатов.
Данное, казалось бы, аксиоматическое положение в настоящее время приобрело в определенной степени проблемный характер, в частности, в связи с действующей редакцией ч. 1 ст. 144 УПК.
В соответствии с ней при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ. Иными словами, такое изъятие должно производиться в процессуальном режиме производства такого следственного действия, как выемка, осуществляемого "при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся" (ч. 1 ст. 183 УПК). В то же время возможность производства выемки в доследственном производстве ст. 144 УПК текстуально не предусмотрена.
Покажем суть этой проблемы на материалах конкретного уголовного дела.
К., давая объяснения следователю СУ CK России по Тамбовской области, сообщил о наличии у него USB-флеш-носителя, содержащем аудио– видеоматериалы, относящиеся к проверяемым фактам, и изъявил желание его выдать следователю.
Для его изъятия у К. следователь произвел осмотр места происшествия, объектами которого (что следует из его протокола) "явились служебный кабинет №… следственного управления Следственного комитета РФ по Тамбовской области, находящийся в здании по адресу…, а также выданный К. в ходе осмотра USB-флеш-накопитель с серийным номером…".