Такая ситуация прямо предусмотрена ст. 16 Закона о судебно-экспертной деятельности: эксперт обязан "составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы".
Как то предписывает закон, в постановлении о назначении экспертизы должны быть перечислены материалы, представляемые в распоряжение эксперта.
Основные требования к этому элементу процесса назначения экспертизы, на наш взгляд, следующие.
Во-первых, эти материалы должны быть допустимыми для их экспертного исследования, что означает их получение следователем лишь в порядке, предусмотренном УПК для их использования в уголовном процессе (в результате произведенных следственных действий, приобщения к уголовному делу материалов оперативно-розыскной деятельности, в частности, выполненных в ходе ее аудио– и видеозаписей, и т. п.).
Во-вторых, представляемые эксперту материалы в необходимых случаях (о которых говорилось выше) должны быть надлежащим образом упакованы и опечатаны, что особо должно быть отражено в постановлении при перечислении представляемых материалов. Данное требование направлено на исключение сомнений в том, не внесены ли в эти объекты (материалы) умышленные или неосторожные изменения после их изъятия при проведенных соответствующих следственных действиях.
Потому неслучайно, что содержательная часть заключения эксперта начинается с перечисления поступивших на исследование объектов, их описания, начиная с того, упакованы ли эти объекты и как именно.
В-третьих, представляемые материалы должны быть достаточными для разрешения по ним экспертом поставленных следователем вопросов. В противном случае, очевидно, производство экспертизы невозможно, либо оно будет некорректным в методическом отношении.
Тут же отметим, что материалы уголовного дела в полном объеме, на наш взгляд, должны предоставляться эксперту лишь в крайне необходимых для того случаях (опять же для исключения возможности их психологического "наводящего" воздействия на эксперта, которое может сказаться на объективности его заключения, о чем подробнее говорилось выше). Чаще всего материалы уголовного дела необходимы эксперту при производстве неидентификационных исследований диагностического или ситуалогического характера таких, например, как психиатрическая, психологическая, автотехническая и тому подобные судебные экспертизы.
2. "Следователь знакомит с постановлением о назначении экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, установленные статьей 198 настоящего Кодекса. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением" (ч. 3 ст. 195 УПК).
С прагматической точки зрения (а мы здесь рассматриваем, как и ранее, лишь те положения закона, которые несут именно такую нагрузку для осуществления уголовного преследования) этот компонент процесса назначения следователем экспертизы предполагает обоснованное решение вопроса о времени ознакомления перечисленных выше лиц с постановлением о назначении экспертизы.
Рекомендация в этом отношении очевидна и однозначна, так же как и само назначение экспертизы: чем раньше, тем лучше. И обусловлена она как минимум двумя причинами.
Во-первых, это позволит следователю своевременно изменить или дополнить свое постановление о назначении экспертизы в случаях необходимости удовлетворения ходатайств обвиняемого, заявленных при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы (ст. 198 УПК).
Если постановление о назначении экспертизы объявляется обвиняемому и его защитнику не только после направления его для исполнения, но уже и после самого производства экспертизы, то перед следователем, рассматривающим ходатайство, заявленное обвиняемым в рамках его вышеуказанных прав, возникает дилемма. Ему нужно либо удовлетворить его, несмотря на то, что это логично приведет к замедлению расследования, а зачастую к нарушению его срока (не говоря уже о весьма существенных экономических дополнительных затратах на проведение повторной или дополнительной экспертной работы), либо, так сказать, "закрыв глаза", необоснованно отказать в удовлетворении даже существенных ходатайств обвиняемого. Увы, практика показывает, что именно последний путь разрешения этого вопроса, хотя он, очевидно, свидетельствует об ущербности проводимого расследования, в настоящее время достаточно широко распространен.
Во-вторых, своевременное ознакомление подозреваемого и обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы, сопрягаемое с тактически грамотным разъяснением ему экспертных возможностей для ответов на обозначенные следователем в постановлении вопросы, само по себе можно использовать для допустимого воздействия на обвиняемого в логической целесообразности для того дачи правдивых "признательных" показаний.
Так, на разрешение технической экспертизы по делу о контрабанде деталей и агрегатов к боевой авиационной технике следователь поставил три вопроса. По ознакомлению с постановлением о назначении этой экспертизы защита заявила ходатайство о постановке перед экспертом еще пяти сформулированных адвокатом обвиняемого дополнительных вопросов. Данное ходатайство следователем было полностью удовлетворено, что убедило обвиняемого в объективности производимого расследования и, как следствие, привело к возникновению между следователем и обвиняемым устойчивого психологического контакта.
Обратим при этом внимание на следующее: УПК, как отмечено, обязывает знакомить с постановлением о назначении экспертизы не только обвиняемого, но и подозреваемого. Конечно же, подозреваемый еще не обвиняемый; более того, далеко не все лица, в определенный момент находящиеся в процессуальном статусе подозреваемого, становятся в дальнейшем обвиняемыми по делу. И потому при предлагаемом решении этого вопроса может возникнуть ситуация, когда по одному делу постановление о назначении экспертизы должно будет предъявляться нескольким лицам, последовательно приобретающими по делу статус подозреваемого, что в некоторой степени усложняет расследование. Добавим также, что если в деле к моменту назначения экспертизы участвует адвокат-защитник обвиняемого (подозреваемого), то оптимальным представляется совместное их ознакомление с постановлением о назначении экспертизы.
Если экспертиза производится в отношении потерпевшего, он также имеет право знакомиться с постановлением о ее назначении, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о ее производстве в другом экспертном учреждении (ст. 198 УПК).
3. "Следователь вправе присутствовать при производстве экспертизы" (ст. 197 УПК).
Сразу отметим, что к данной закрепленной в законе рекомендации отношение в литературе неоднозначно. Так, Р. С. Белкин, критически проанализировав мнения о цели, для достижения которой следователь может присутствовать при производстве экспертизы, и его возможностях при таком присутствии, считает приведенную норму "примером бессодержательности процессуальной формы".
Не думаем, что это так. На наш взгляд, в таком присутствии в необходимых случаях есть и смысл, и свои возможности.
Во-первых, это оперативное получение следователем экспертной информации, ибо от содержательного производства экспертизы до составления письменного экспертного заключения и получения его следователем – дистанция если не огромного размера, то достаточно длительная.
Во-вторых, к сожалению, далеко не всегда, производя экспертизу, эксперт реализует свое право при установлении обстоятельств, имеющих значение по делу, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, указывать на них в своем заключении (ст. 204 УПК). Если эти обстоятельства станут своевременно известны следователю, а это возможно чаще всего именно тогда, когда он присутствует при производстве экспертизы, то это позволит ему своевременно поставить перед экспертом дополнительные вопросы или назначить другую необходимую экспертизу для исследования таковых обстоятельств. Проиллюстрируем это положение примером из следственной практики.
Изучая материалы уголовного дела, поступившего к нему для производства дополнительного расследования, следователь обратил внимание, что в исследовательской части заключения судебно-медицинской экспертизы мельком описан причиненный режущим орудием след на одной из костей трупа. На его вопрос, почему же кость, на которой имелся след, при производстве экспертизы не была изъята, судебно-медицинский эксперт с "олимпийским спокойствием" сообщил, что следователь, производивший первоначальное расследование дела, соответствующий вопрос в постановлении не ставил и такого задания не давал, сам следователь при производстве экспертизы не присутствовал. Потому-то он, эксперт, не считал себя обязанным отражать данное обстоятельство в экспертных выводах, тем более изымать кость.
С учетом того, что у обвиняемого в убийстве В. при его задержании был изъят и приобщен к делу нож, следователь принял решение о производстве эксгумации трупа. Назначенная затем трасологическая экспертиза дала категорическое заключение, что именно ножом В. был оставлен след на кости, изъятой при эксгумации из трупа потерпевшего, что явилось затем одним из наиболее веских доказательств обвинения В. в совершении убийства.
Убеждены, что если бы следователь присутствовал при производстве судебно-медицинской экспертизы трупа, то эти обстоятельства были бы выявлены и исследованы своевременно и В. был бы изобличен в совершении убийства значительно ранее, чем через два года, как это имело место в данном конкретном случае.
В-третьих, в ряде случаев составной частью экспертизы является участие эксперта в производстве допросов и других следственных и судебных действий, в ходе которых он имеет право задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (ст. 57 УПК РФ). Производя по ходатайству эксперта таковые действия и фиксируя в их протоколах вопросы эксперта и ответы на них допрашиваемого, следователь тем самым, по сути, присутствует при производстве экспертизы. Также приведем по этому поводу пример из следственной практики.
На разрешение эксперта в области медицинской криминалистики следователем был поставлен вопрос о механизме происхождения брызг крови на одежде П., обвиняемого в убийстве Б., совершенного неоднократными ударами молотка в голову. По ходатайству эксперта следователь произвел повторный осмотр места происшествия с участием эксперта и обвиняемого. В процессе осмотра эксперт задал последнему ряд уточняющих вопросов о ряде других обстоятельств. В дальнейшем эксперт использовал протокол данного осмотра с зафиксированными в нем ответами обвиняемого для обоснования своего заключения по интересовавшему следователя вопросу.
Наконец, в-четвертых: как известно, подозреваемый и обвиняемый с разрешения следователя имеют право присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ). Наиболее часто такие ходатайства заявляются этими субъектами при назначении судебно-бухгалтерских, финансово-экономических и технических экспертиз. В таких случаях присутствие следователя при производстве экспертизы будет, на наш взгляд, способствовать сглаживанию и разрешению конфликтов, которые весьма часто, как то показывает следственная практика, возникают при этом между экспертом и обвиняемым, считающим себя (а зачастую и действительно являющимся) специалистом в исследуемых экспертом вопросах.
После получения заключения произведенной судебной экспертизы следователь переходит к "работе" с ним. Слагается этот этап "судебно-экспертной деятельности следователя" также (как и предыдущий) из ряда следующих элементов.
1. Анализ поступившего экспертного заключения.
Чаще всего – и это, видимо, психологически объяснимо – следователь начинает его с изучения того, насколько выводы эксперта значимы в доказательственном плане. Иными словами, оценивает, можно ли и каким образом использовать их в определении направлений дальнейшего расследования, подтверждают ли они или опровергают ту или иную следственную версию.
Такой анализ предполагает и проверку соответствия содержания заключения эксперта требованиям, предъявляемым к таковым ст. 204 УПК (и ст. 25 Закона о судебно-экспертной деятельности). В соответствии с ними:
"В заключении эксперта указываются:
1) дата, время и место производства судебной экспертизы;
2) основания производства судебной экспертизы;
3) должностное лицо, назначившее судебную экспертизу;
4) сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность;
5) сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
6) вопросы, поставленные перед экспертом;
7) объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы;
8) данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;
9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик".
Затем следователь анализирует, на все ли поставленные перед экспертом вопросы в своем заключении ответил эксперт. При этом могут быть выявлены три обстоятельства:
– эксперт ответил на все поставленные ему на разрешение вопросы;
– отказы в ответах на некоторые из них экспертом в заключении обоснованы теми или иными причинами, например тем, что решение их выходит за пределы компетенции данной экспертизы, или отсутствием научно обоснованной методики исследования для их разрешения;
– эксперт просто упустил в своих выводах ответы на исследованные им в заключении вопросы. В двух последних ситуациях, как представляется, следователь как минимум должен воспользоваться своим правом, предоставленным ему ст. 205 УПК, на допрос эксперта с целью разъяснения или дополнения данного им заключения.
Далее следователь должен проанализировать полученное им экспертное заключение с позиций научной и методической обоснованности проведенных исследований и сделанных по их результатам в заключении выводов.
Это, пожалуй, наиболее сложная проблема, стоящая перед следователем на данном этапе. Действительно, как на то обращает внимание Р. С. Белкин в вышеуказанной монографии, следователь далеко не всегда "может квалифицированно судить о содержании проведенных исследований, поскольку для этого следует оценить примененные экспертом методы и методики, иметь представление о разрешающей способности, эффективности и точности методов, об апробации и научности методик и т. п.".
Естественно, в данных случаях "речь идет о сложных экспертных исследованиях с использованием современных методов, отнюдь не отличающихся наглядностью и доступностью для простого наблюдения результатов, когда на десятках страниц, заполненных формулами и расчетами, описывается процесс экспертного исследования".
Так, в отечественной журналистике (со ссылками на зарубежные первоисточники) приводятся многочисленные описания ошибочных заключений экспертов, основанных на анализе ДНК, который, по мнению многих криминалистов, "превратился в последнюю инстанцию, потому что он не чьи-то домыслы, а чистая, дистиллированная наука, которая не может соврать". Но в то же время, в 2010 г. ученые из Великобритании и США провели эксперимент, отдав на повторное исследование материалы из дела по изнасилованию, в котором ранее подсудимого признали виновным. В результате 12 из 17 судмедэкспертов заключили, что ДНК обвиняемого не было в генетическом "коктейле" из тела жертвы, четверо объявили, что однозначный вывод на основании имеющихся данных сделать невозможно, и только один посчитал, что искомая ДНК в образце есть.
При оценке обоснованности полученного экспертного заключения нельзя также исключить возможное влияние на его обоснованность так называемой "неумышленной предвзятости эксперта".
Причины этого феномена объясняются (в статье, из которой мы заимствовали выше приведенные примеры), в частности, тем, что "эксперты зачастую работают в одном здании с полицейскими, постоянно общаются, их торопят с анализом, они краем уха слышат, что подозреваемый – монстр-отец, а жертва – шестилетний ребенок, – и вот уже над объективной наукой сгущаются тучи предвзятости".
Сказанное еще раз подтверждает все сложности и при этом повышенную необходимость углубленного анализа следователем экспертных заключений, выполненных с применением новейших методик и современных технологий.
Выскажем свое мнение о возможных путях решения этой сложнейшей проблемы (Р. С. Белкин называл требование закона об оценке следователем экспертного заключения "процессуальной ловушкой").