Все сказанное позволяет рассматривать содержащиеся в уголовно-процессуальном законе положения в качестве обобщенных процессуально-тактических приемов и рекомендаций по производству следственных действий (далее мы будем вести речь о следственных действиях, указанных в УПК, несколько абстрагируюсь от высказанного выше мнения о самостоятельном доказательственном характере некоторых из них). По мнению законодателя, они являются наиболее рациональными для производства следственных действий, а потому, повторим, обязательными для их соблюдения следователем. Конечно же (мы, как и многие другие авторы, обращали на то внимание сразу же после принятия УПК 2001 г.), уголовно-процессуальный закон далеко не совершенен, в нем содержится много коллизий, правовых лакун…
Однако, пока закон не изменен, он – Закон. Вновь вспомним древнеримских юристов: "Dura lex, sed lex" ("Хоть и строг закон, но соблюдать его надо"); "Dura lex scripa tarnen" ("Хоть и строг закон, но так он написан").
И потому лишь в установленных рамках действующего закона следователь может проявлять "инициативу" для реализации наступательного характера осуществляемого им уголовного преследования.
Следовательно, говоря об этих основах осуществления уголовного преследования в досудебных стадиях судопроизводства, в первую очередь необходимо раскрыть их прагматическое содержание, выявить связанные с тем проблемы, которые наиболее часто на практике возникают перед следователем, и сформулировать возможные варианты их решения в пределах и в рамках действующего уголовно-процессуального закона.
Обозначим наиболее значимые из них (как то нам представляется в настоящее время).
1. УПК устанавливает, что такие следственные действия, как эксгумация трупа (в случаях, когда близкие родственники или родственники покойного не возражают против эксгумации; в противном случае разрешение на ее проведение выдается судом – ч. 3 ст. 178 УПК); осмотр жилища, когда проживающие в нем лица возражают против осмотра (ч. 5 ст. 178 УПК); освидетельствование (ст. 179 УПК); обыск (ст. 182 УПК); выемка (ст. 183 УПК); получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК) производятся на основании постановления следователя.
Нет нужды сколь-либо подробно комментировать повышенную значимость данного положения, всецело направленного на обеспечение прав и свобод человека, для осуществляемого следователем уголовного преследования.
Без всяких на то сомнений при производстве каждого из перечисленных действий они – права и свободы человека – существенным, но правомерным, допустимым в условиях уголовного судопроизводства (главным и основным образом на его досудебной стадии) ограничиваются. И именно потому законодатель предписал, что решение следователя о необходимости проведения такого действия должно им обосновываться в самостоятельном постановлении, которое (как и любое иное его постановление) "должно быть законным, обоснованным и мотивированным" (ч. 4 ст. 7 УПК).
Не менее важно с прагматических позиций то, что правомерность и обоснованность изложенного в постановлении следователя решения о производстве одного из перечисленных следственных действий заинтересованными субъектами (чаще всего, естественно, представителями стороны защиты) может быть ими обжаловано в установленном УПК порядке (в том числе и в порядке ст. 125 УПК). А, как известно, удовлетворение такой жалобы "влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств" (ч. 3 ст. 7 УПК).
2. Сказанное повышенно значимо для следственных действий, производство которых возможно только с судебного на то разрешения. К следственным действиям, для производства которых необходима судебная санкция (судебное разрешение), ч. 2 ст. 164 УПК (с отсылкой на ст. 29 УПК) отнесены следующие действия:
– осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;
– обыск и (или) выемка в жилище;
– выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;
– личный обыск, за исключением случаев личного обыска задержанного по подозрению в совершении преступления и осуществляемого в рамках обыска в жилище;
– выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;
– наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и выемку в учреждениях связи;
– наложение ареста на имущество;
– контроль и запись телефонных и иных переговоров;
– получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
Однако, учитывая специфику досудебного уголовного преследования, ч. 5 ст. 165 УПК содержит существенную для рационализации его осуществления оговорку: осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество в исключительных случаях, когда производство этих действий "не терпит отлагательства, могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения".
К таковым обстоятельствам, по мнению большинства криминалистов, могут быть отнесены следующие тактически обусловленные ситуации:
– когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;
– фактические основания к производству указанных следственных действий обнаружились в ходе производства осмотра, обыска или выемки в другом месте;
– промедление позволит подозреваемому скрыться;
– неотложность обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;
– возникла реальная угроза сокрытия или уничтожения искомых объектов;
– при преследовании подозреваемого;
– при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела.
В то же время, осознавая экстраординарность такого отступления среди общих правил проведения перечисленных выше следственных действий, его значимость для обеспечения гарантий прав и свобод человека, законодатель создал самостоятельный правовой механизм последующей проверки правомерности принятого и реализованного следователем решения о необходимости их проведения без судебного на то решения: "В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. […]. Получив указанное уведомление, судья в срок [не позднее 24 часов с момента поступления уведомления – авт.] проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми".
К сожалению, как это показывает известная нам практика судебной проверки законности проведения указанных выше следственных действий, судьи чаще всего ориентируются на наличие фактических оснований для их производства, но не на то, была ли необходимость для следователя рассматривать сложившеюся ситуацию как ту, в котором проведение этого действия "не терпело отлагательства".
Видимо, учитывая выше сказанное, О. З. Челохсаев, рассматривая вопрос о следственных действиях, по общему правилу проводимых с санкции суда, высказывает опасение, что "любое совершенное преступление может вызвать у органов предварительного расследование желание провести без санкции суда осмотр, обыск и выемку в любом жилище".
Основания для такого беспокойства, как сказано, действительно есть.
Но, однако, следующее за этим тезисом предложение автора о том, что "возможность проведения осмотра, обыска и выемки без разрешения суда в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ следует исключить из УПК РФ", представляется нам излишне радикальным, ригористическим и, очевидно, не учитывающим реалии правоохранительной практики.
А потому, полагаем мы, в силу очевидной повышенной значимости обозначенной проблемы для соблюдения прав и свобод граждан, было бы в высшей степени целесообразно ее углубленное изучение с формулированием соответствующих рекомендаций судьям, что в принципе следует понимать под случаем, не терпящим отлагательства Верховным судом РФ.
Более того, это исследование может привести к составлению некоего открытого перечня наиболее типовых процессуальных ситуаций, которым и могли бы руководствоваться суды, оценивая правомерность допущенных субъектами досудебного уголовного преследования отступлений от общего порядка производства перечисленных выше следственных действий.
Необходимо также обратить внимание, что в отношении отдельных категорий лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК, эти положения дополняются и иными условиями, выполнение которых не только носит характер процессуальной обязанности, но и имеет содержательную значимость, поскольку предопределяет возможности и особенности собирания доказательственной информации, формирования соответствующих доказательств. Это касается и особого порядка возбуждения уголовных дел в отношении лиц, отнесенных законом к одной из этих категорий специальных субъектов (ст. 448 УПК), и возможности производства в отношении них отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.
Об актуальности этой проблемы свидетельствует хотя бы то. что количество решений об уголовном преследовании в отношении лиц, имеющих особый правовой статус в связи с совершением ими преступлений коррупционной направленности, как то следует из ежегодных отчетов руководителей правоохранительных органов, неуклонно увеличивается.
К примеру, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").
Это положение мы подчеркиваем особо, ибо практика показывает, что оно далеко не всегда учитывается лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следователями, а его нарушение приводит к вполне обоснованному признанию полученных доказательств не имеющими юридической силы (недопустимыми доказательствами).
Приведем лишь три разделенных по времени примера из опубликованной и неопубликованной судебной и следственной практики.
Пример первый. На основании постановления следователя, предполагавшего, что в помещении адвокатского бюро "Юстина" изготавливаются и хранятся поддельные документы, был произведен обыск на рабочих местах адвокатов, а также изъят ряд документов.
Адвокаты обжаловали факт производства у них обыска в Дорогомиловский районный суд г. Москвы, который, однако, не усмотрел в действиях следователя нарушений норм Уголовно-процессуального кодекса и оставил жалобу без удовлетворения. После отмены этого постановления суда первой инстанции судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда с возвращением дела на новое рассмотрение тот же суд вторично оставил жалобу адвокатов без удовлетворения. Истцы обратились с запросом о проверке законности этих решений в Конституционный Суд РФ.
Определением Конституционного Суда Российской Федерации признано, что положения ст. 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании и в системном единстве с положениями п. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не предполагают возможности производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.
Пример второй. Судом первой инстанции было признано правомочным проведение осмотра места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения до возбуждения уголовного дела без санкции суда по мотиву неотложности этого следственного действия. Данное решение было поддержано и при рассмотрении жалобы адвоката апелляционной инстанцией.
Отменяя это решение, суд кассационной инстанции указал на то, что ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 г., т. е. принятого после принятия УПК РФ; следовательно, данный Закон является по отношению к УПК приоритетным (далее в определении содержатся ссылки на ряд Постановлений и Определений Конституционного Суда РФ – авт.), в императивном виде запретила проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях) без судебного решения. Каких-либо исключений из этого положения данный Закон не содержит (в том числе по признаку неотложности проведения какого-либо действия). Следовательно, осмотр места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения мог быть произведен не иначе как на основании судебного решения (как то было сделано, что видно из материалов уголовного дела, в отношении проведения оперативного эксперимента).
Пример третий. 5 апреля 2016 г. в Санкт-Петербурге московские следователи без судебных санкций обыскали члена петербургской коллегии адвокатов Никиту Тарасова. В то время он представлял интересы свидетеля по уголовному делу.
Тверской суд Москвы, куда адвокат обратился с жалобой, счел действия следователя законными, ибо, по мнению суда, необходимость в производстве обыска без судебной санкции обусловливалось его неотложностью и срочностью.
Мосгорсуд это постановление районного суда отменил, положив в основу своего решения Постановление Конституционного суда № 33-П от 17 декабря 2015 г., в котором указано, что "проведение обыска возможно только при наличии предварительного судебного решения, в том числе и для тех случаев, когда, по мнению следствия, обыск не терпит отлагательств".
3. Определяющая общие правила производства следственных действий ст. 164 (ч. 3) УПК запрещает производство действий в ночное время, "за исключением случаев, не терпящих отлагательства".
В то же время, осознавая (повторим) реалии и специфику осуществления уголовного преследования (в первую очередь на досудебных стадиях судопроизводства), помимо этого предписания, законодатель предусмотрел ряд и иных исключительных случаев (ситуаций), в которых возможны некие отступления от общего установленного им порядка осуществления отдельных процессуальных (в том числе следственных) действий.
Как следует из анализа действующего уголовно-процессуального закона, понятиями исключительности ситуации, исключительности случая, невозможности соблюсти общеустановленные для производства отдельного следственного действия предписания при осуществлении досудебного производства по уголовному делу оперирует в 17 своих нормах. Шесть из них (первая выделяемая нами группа) посвящены возможным альтернативам действий следователя при применении мер принуждения, остальные (вторая группа) – условиям "исключительности" при производстве отдельных следственных действий.
1.1. "5 случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника" (ч. 4 ст. 92 УПК).
1.2. При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним (ч. 4 ст. 96 УПК).
1.3. "5 исключительных случаях при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, и с учетом обстоятельств, указанных в статье 99 настоящего Кодекса, мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого" (ч. 1 ст. 100 УПК).