1.4. "К несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести" (ч. 2 ст. 108 УПК).
1.5. "Срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен лишь в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений…" (ч. 3 ст. 109 УПК).
1.6. "Привод не может производиться в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства" (ч. 5 ст. 113 УПК).
2.1. "По уголовному делу, расследование которого представляет особую сложность, срок предварительного следствия может быть продлен руководителем следственного органа по субъекту Российской Федерации и иным приравненным к нему руководителем следственного органа, а также их заместителями до 12 месяцев. Дальнейшее продление срока предварительного следствия может быть произведено только в исключительных случаях…" (ч. 5 ст. 162 УПК).
2.2. "Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства" (ч. 3 ст. 164 УПК).
2.3. "5 случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие (речь идет о производстве следственного действия под псевдонимом – авт.) может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа" (ч. 9 ст. 166 УПК).
2.4. "В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись […]. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись" (ч. 3 ст. 170 УПК).
2.5. "Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра…" (ч. 3 ст. 177 УПК).
2.6. "Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе" (ч. 6 ст. 177 УПК).
2.7. Освидетельствование лица производится "…с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК).
2.8. "Применение видеозаписи или киносъемки обязательно в ходе следственных действий, предусмотренных настоящей главой, с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, если несовершеннолетний потерпевший или свидетель либо его законный представитель против этого возражает…" (ч. 5 ст. 191 УПК; введена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г.).
2.9. "При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом" (ч. 5 ст. 193 УПК).
"При невозможности предъявления предмета его опознание проводится в порядке, установленном частью пятой настоящей статьи" (ч. 6 ст. 193 УПК).
2.10. "5 случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление" (ч. 1 ст. 217 УПК).
Если обобщить вышеприведенные процессуальные нормы, исключительность ситуации, с которой закон связывает возможность субъекта ее разрешения на некие отступления от установленных общих условий применения мер процессуального принуждения и производства следственных действий, можно свести к двум ее разновидностям:
– к неотложности ситуации, складывающейся в связи с "исключительностью случая" или с возникновением "случая, не терпящего отлагательств";
– к ситуациям, обусловливающим невозможность проведения действия в обычном, законом предусмотренном порядке (их УПК усматривает в меньшем числе, чем предыдущих).
Полагаем, что все их можно объединить общим понятием "исключительной процессуальной ситуации", необходимость введения которого в УПК будет обосновано ниже, для чего в первую очередь эти выделенные виды "исключительных ситуаций", их содержание следует рассмотреть более подробно.
Неотложность ситуации, складывающейся в связи с "исключительностью случая" или с возникновением "случая, не терпящего отлагательств".
Изучение этой ситуации начать следует с констатации того, что, как это усматривается из приведенных выше выдержек из УПК, уголовно-процессуальный закон, во-первых, достаточно часто употребляет выделенные словосочетания, во-вторых, "исключительные случаи" и "случаи, не терпящие отлагательств", по существу, рассматриваются в нем как синонимы.
Заметим также, что в настоящее время и суд сталкивается с необходимостью оценки сложившейся в досудебном производстве ситуации как исключительной (допускавшей некие отступления от общих правил производства следственных действий) и при рассмотрении уголовного дела по существу.
И, к сожалению, в этих случаях, как показывает практика, зачастую суды свою позицию по этому вопросу в соответствующем процессуальном акте либо вообще не обосновывают, либо делают это крайне неубедительно.
Приведем пример по конкретному уголовному делу.
Будучи накануне доставленным в РОВД, 15 октября 2008 г. У. написал явку с повинной о своем участии в убийстве, совершенном 5 мая того же года, и был допрошен по ее существу в качестве подозреваемого.
В тот день, с 19.45 до 2.10 следующего дня с У. была проведена проверка его показаний на месте.
Любому сколь-либо представляющему практику расследования преступлений лицу, думается, очевидна причина этой "неотложности" данного следственного действия. Так же, как, заметим, и ее с позиции закона проблематичность, связанная в данном случае с тем, что со времени совершения преступления до проведения этого следственного действия прошло более пяти месяцев. А потому установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела, являющееся его целью (ст. 194 УПК), вряд ли обусловливало необходимость его производства в ночное время (как в ситуации, "не терпящей отлагательств").
В судебном заседании ранее неоднократно судимый У. отказался от своих "признательных" показаний, объяснив, что давал их под влиянием физического и психического воздействия со стороны следователя и оперативных сотрудников, и заявил ходатайство о признании протокола проверки его показаний на месте происшествия недопустимым доказательством. По его мнению, условий, позволявших следователю нарушить п. 3 ст. 164 УПК и провести это следственное действие в ночное время, в данном случае не было.
Суд, отказывая в удовлетворении этого ходатайства, пришел к весьма спорному с учетом описанной выше следственной ситуации процессуальному выводу о том, что "после того, как У. при допросе в качестве подозреваемого дал показания об обстоятельствах убийства потерпевших, проверка показаний У. на месте происшествия явилась случаем, не терпящим отлагательства".
На последующую после оглашения данного постановления просьбу подсудимого, разъяснить ему, почему все же эта ситуация является случаем, не терпящим отлагательств, судья предупредил его о недопустимости проявлять неуважение к суду и нарушать порядок ведения судебного заседания.
К случаям, не терпящим отлагательства, следует, в частности, относить необходимость осмотра места происшествия, освидетельствования, неотложного производства обыска и иных следственных действий, промедление с производством которых может повлечь невосполнимую утрату или искажение доказательственной информации по естественным причинам или в результате направленных на то умышленных действий заинтересованных в определенном исходе дела лиц.
В отдельных случаях необходимость производства следственного действия в ночное время предопределяется его гносеологическим содержанием. Примером тому может служить производство следственного эксперимента "на видимость", когда по обстоятельствам дела требуется проверка опытным путем возможности зрительного восприятия и распознавания объектов (действий и процессов) или совершения определенных действий неким лицом именно в ночное (вечернее) время. Для иллюстрации этого положения приведем пример из неопубликованной следственной практики.
Никонов сообщил, что в лице, совершившем убийство потерпевшего в зимнее время около 23.00, он уверенно узнал своего знакомого Шепилова.
Следственный эксперимент с его участием "на видимость" был произведен следователем на следующий после дачи им показаний день в 15.00. В ходе его Никонов описал действия дублера, имитировавшего действия убийцы. Ходатайство защитника Шепилова о необходимости проведения повторного следственного эксперимента в условиях и по времени, соответствующих произошедшему событию, следователь отклонил, сославшись на положение о недопустимости производства следственных действий в ночное время.
По указанию руководителя следственного подразделения, последовавшему в результате рассмотрения им жалобы адвоката, был произведен повторный следственный эксперимент во время, соответствующее тому, когда имело место проверяемое событие. При его производстве было убедительно установлено, что Никонов не только не может описать действия, производимые дублером, но и его внешность (хотя в качестве дублера по предложению адвоката выступал близкий родственник Никонова, о чем, естественно, свидетель не был уведомлен).
В процессе дальнейшего расследования было установлено, что Никонов умышленно оговорил Шепилова, с которым у него были неприязненные личные отношения.
На наш взгляд, в некоторой степени на содержание "неотложности ситуации" может быть экстраполировано законодательное определение понятия неотложных следственных действий. В соответствии сп. 19 ст. 5 УПК под ними понимаются "действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования".
Следовательно, в первую очередь неотложность случая, безотлагательная потребность реагирования на него, допускающая некие отступления от определенных законом условий и порядка производства некоторых процессуальных следственных действий, прямо корреспондируется с необходимостью обнаружения и фиксации следов преступления, что возможно лишь путем их "незамедлительного закрепления, изъятия и исследования".
Отдельные исследователи этих проблем дополняют условия признания ситуации неотложной (иными словами, в данном смысле исключительной) и другими, помимо необходимости безотлагательного собирания и закрепления доказательственной информации с целью исключения ее утраты, признаками.
Так, К. Б. Калиновский полагает, что под неотложностью ситуации следует понимать "внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением действия может реально повлечь: а) утрату следов преступления, б) сокрытие лиц, его совершивших, в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением".
В. В. Скосарев к случаям, не терпящим отлагательств, относит случаи, когда преступное деяние, совершенное в ночное время, требует незамедлительного производства неотложных действий по обнаружению и собиранию доказательств, а также случаи, когда имеются основания для внезапного осуществления следственных действий (например, при реализации оперативной информации, свидетельствующей о возможном уничтожении или сокрытии доказательств).
Кроме того, здесь также уместно напомнить положения ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" об одном из условий проведения ОРМ:
"Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения […].
В случаях, которые не терпят отлагательства, и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов".
Результаты проведения названных в этих положениях ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий) зачастую, как известно, используются при осуществлении уголовного преследования. А потому при оценке допустимости этого также возникает проблема, действительно ли сложившаяся оперативно-розыскная ситуация носила исключительный характер, а потому обусловливала возможность усмотрения о необходимости отступления от общего порядка проведения данных оперативно-розыскных мероприятий (либо таковая ее оценка представляет собой злоупотребление правом со стороны сотрудников оперативно-розыскной службы).
Нам также представляется, что в некоей степени понятие "исключительности ситуации" характеризуется в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г., посвященном практике применения судами мер пресечения.
Допустимость избрания меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести в исключительных случаях Пленум видит в том, что такое решение выступает в них как "единственно возможное в конкретных условиях с учетом обстоятельств совершенного преступления и данных о личности".
Известны и иные "наборы" толкования исключительности (неотложности) ситуации, в том числе достаточно подробные.
Так, А. П. Короткое усматривает как минимум семь случаев (вариантов), позволяющих рассматривать сложившуюся ситуацию в качестве исключительной, неотложной:
– когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;
– фактические основания к производству указанных следственных действий появились в ходе производства осмотра, обыска и выемки в другом месте;
– промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться;
– неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;
– возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов;
– при преследовании подозреваемого;
– при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь место для уголовного дела.
Однако составление какого-либо "закрытого" перечня исключительных случаев невозможно в принципе, хотя как в законодательстве, так и в судебной практике, в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе такие попытки, как показано чуть выше, предпринимаются неоднократно. Криминалистические (как и обусловливавшие их – криминальные) ситуации неисчислимо многообразны, "возникают в различных ситуациях расследования разных категорий уголовных дел, достаточно специфичных по своему характеру".
Тем не менее в каждом случае вызванного необходимостью отступления от рассматриваемого законодательного запрета для предупреждения и последующего разрешения сомнений в обоснованности и правомерности проведения того или иного следственного действия следователю следует разъяснить всем лицам, в нем участвующим, истинные причины такового, что должно быть отражено в протоколе проведенного следственного действия.