Приведем пример из практики Следственного Управления CK РФ по Воронежской области:
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Следователь…,
рассмотрев материалы уголовного дела №…,
УСТАНОВИЛ:
Настоящее уголовное дело возбуждено 06.05.08… по факту
В ходе расследования возникла необходимость предъявления подозреваемого Г. для опознания свидетелям А. Я. и А. К.
В ходе расследования установлено, что у Г. имеется травма шеи, полученная в июне 2008 г., в связи с которой он постоянно носит медицинский корсет. Данное обстоятельство влечет невозможность предъявления Г. для опознания в группе внешне сходных с ним лиц.
На основании изложенного и руководствуясь п. 4–5 ст. 193 УПК РФ
ПОСТАНОВИЛ:
1. Считать невозможным предъявление для опознания личности подозреваемого Г. в группе внешне схожих с ним лиц.
2. Предъявить для опознания фотографию Г. в группе с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом.
Следователь по ОВД….
Нам такая практика представляется крайне разумной как минимум по изложенным выше соображениям; более того, мы полагаем, что усмотрение следователя в этом отношении (выносить или не выносить постановление, объясняющего невозможность предъявления лица или предмета для опознания) в силу, повторим, особенностей производства этого одного из наиболее сложных следственных действий, доказательственной значимости его результатов должно быть законодательно в императивной форме ограничено, опосредовано в УПК.
В этой связи мы предлагаем дополнить ст. 193 УПК положением (по нашему представлению, оно должно составлять часть 6.1. этой статьи) примерно следующего содержания: о невозможности предъявления лица или предмета для опознания следователь выносит мотивированное постановление.
Более того, нам представляется целесообразным и вполне разумным вынесение следователем и постановлений, объясняющих непроведение по делу, казалось бы, необходимых следственных действий, в частности, по той причине, что при их производстве возможно возникновение реальной опасности для жизни и здоровья их участников либо унижения их человеческого достоинства.
Очевидно, что возможность возникновения таких угроз наиболее характерна для таких действий, как следственный эксперимент и – в меньшей степени – для проверки показаний на месте.
Наличие рекомендуемого обоснованного постановления в материалах дела, как сказано, сделает неуместными какие-либо сомнения в качестве расследования, которые могут возникнуть у соответствующих должностных лиц и органов (руководителя следственного органа, прокурора, наконец, суда) в связи с непроведением следователем таких следственных действий.
В целом же с учетом всего сказанного выше, мы полагаем, что глава 21 УПК ("Общие условия предварительного расследования") должна быть дополнена следующей за ст. 157 нормой, отражающей понятие исключительной ситуации. По нашему разумению, ее наличие в определенной мере позволит ограничить допустимое усмотрение субъекта уголовно-процессуальной и криминалистической деятельности от злоупотребления им правом в этом отношении.
Примерное ее содержание может быть следующим:
Статья 157.1. Исключительная процессуальная ситуация
Исключительная ситуация – процессуальная ситуация, допускающая в целях обеспечения реализации назначения уголовного судопроизводства отступление от общего порядка производства процессуальных, в том числе и следственных, действий в случаях и при условиях для того предусмотренных нормами настоящего Кодекса.
Решение о признании ситуации исключительной подлежит обязательному отражению в соответствующем процессуальном акте (протоколе, постановлении, определении) и, в свою очередь, оценке при проверке законности и обоснованности принятых в данной ситуации процессуальных решений и допустимости сформированных в ней доказательств.
4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК).
И если в этом категорическом предписании понимание физического насилия при производстве следственных действий каких-либо разночтений у правоприменителей не вызывает, то иной – далеко не однозначной – является оценка того, что следует понимать под насилием психическим и иными незаконными мерами.
Сразу обратим внимание: речь идет о недопустимости применения при производстве процессуальных, в том числе следственных, действий именно (и лишь) незаконных мер; по большому счету и заключение подозреваемого (обвиняемого) под стражу, и предупреждение свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний есть не что иное, как некая угроза, но угроза законная, а потому допустимая, более того, – необходимая.
Действительно, где та тонкая (может быть, тончайшая) грань, отделяющая допустимое воздействие на участвующее в следственном действии лицо от следственного в этом отношении произвола, делающего применяемое воздействие принципиально недопустимым (которое в этой связи следует расценивать как уголовно-наказуемое деяние)?
Данная проблема повышенно актуальна не только для отечественной правоохранительной практики; она является предметом законодательной уголовно-процессуальной регламентации и теоретических ее исследований во многих зарубежных государствах.
К примеру, § 136а УПК ФРГ, озаглавленный как "Запрещенные методы допроса", гласит:
"1. Свобода воли и волеизъявления обвиняемого не должны подавляться путем жесткого обращения, изнурения, физического воздействия, введения в организм специальных препаратов, мучения, обмана или гипноза. Принуждение может применяться, поскольку это допускает уголовно-процессуальное право. Угроза применения недопустимых законом мер и обещание не предусмотренных законом выгод запрещены.
2. Применение мер, которые влияют на память обвиняемого или возможность понимания им происходящего, не разрешается.
Запреты, предусмотренные абз. 1 и 2, действуют несмотря на согласие обвиняемого. Показания, которые получены с нарушением этих запретов, не могут использоваться и в том случае, если обвиняемый согласен с этим".
Немецкий криминалист В. Бойльке, отмечая, что данный законодательный перечень не является исчерпывающим, с учетом сложившейся в Германии современной уголовно-процессуальной концепции и правоприменительной практики к запрещенным относит и следующие методы допроса (давая к отдельным из них авторские комментарии).
Утомление. Признавая, что длинные и длительные допросы с эффектом утомления неизбежны в рамках криминалистической деятельности и являются допустимым полицейским средством, использование утомления является недопустимым, "когда обвиняемый утомлен собственно допросом или в результате других обстоятельств так, что ущемляется его свобода волеизъявления. Недопустимым является, когда обвиняемый в последние 30 часов перед признанием своей вины был лишен сна".
Введение в организм специальных препаратов – опьяняющих, одурманивающих, возбуждающих, снотворных средств, особенно алкоголя и наркотических веществ. Допрос нельзя производить, даже когда обвиняемый сам принял эти вещества.
Истязание – это (помимо причинения продолжительных или периодически повторяющихся физических болей – авт.) причинение душевных страданий, например, содержание в темноте, мнимые расстрелы и т. д.
Обман. Законодатель высказался в пользу неограниченного запрета на обман. Однозначно запрещена осознанная инсценировка фактов, не соответствующих действительности, например, неправильное утверждение, что другой соучастник уже арестован или что за обвиняемым наблюдали во время совершения преступления, что соучастник сознался. Запрещено также осознанное искажение правовых понятий, вопросов права, скажем, утверждение, что молчание является доказательством.
Полиграф. Он записывает бессознательные реакции допрашиваемого, а потому у него практически отсутствует возможность оказывать влияние, т. е. попирается его человеческое достоинство.
Известный американский автор юридических триллеров Джон Гришэм в документальном детективе, написанном по материалам уголовного дела, по которому невиновный был осужден за убийство, которого не совершал, и многие годы провел в камере смертников, по этому поводу пишет:
"Пятая поправка к Конституции США защищает подсудимого от самооговора, а поскольку самый легкий способ раскрыть преступление – это добиться признания обвиняемого, то существует множество разнообразных законов, которые ограничивают действия полиции во время ведения допроса. Большая часть этих законов была принята до 1984 года.
За столетие до того в деле "Хопт против штата Юта" Верховный суд постановил, что признание не принимается во внимание, если оно добыто путем манипулирования страхами и надеждами обвиняемого, поскольку лишает его свободы воли и самоконтроля, необходимых для того, чтобы сделать добровольное признание.
В 1897 году, в деле "Брэм против Соединенных Штатов", суд постановил, что заявление подсудимого должно быть сделано по его доброй воле, без принуждения, а не добыто путем разного рода угроз, насилия или ложных обещаний, сколь незначительным ни было бы давление. Признание, полученное от обвиняемого путем угроз, не является действительным.
В 1987 году в деле "Блэкберн против штата Алабама" суд констатировал: "Принуждение может быть моральным так же, как и физическим". Чтобы определить, было ли признание добыто полицией путем психологического принуждения, существенно важны следующие факторы:
1) длительность допроса;
2) был ли он проведен по существу;
3) когда он имел место – днем или ночью, причем показания, добытые в ночное время, вызывают серьезное недоверие;
4) каков психологический тип подозреваемого – уровень его умственного развития, искушенность, образование.
ЕСПЧ признал "бесчеловечным и унизительным обращением" следующие методы допроса, применяемые в Северной Ирландии: стояние много часов лицом к стене, надевание капюшона на голову, лишение сна, воздействие шумом, лишение необходимого питания.
Заметим, что попытки составления подобных перечней предпринимаются и в уголовно-процессуальном законодательстве ряда государств, возникших на постсоветском пространстве. К примеру, ст. 15.2.1. УПК Азербайджанской Республики в ходе уголовного преследования запрещается (кроме пыток и других видов прямого физического насилия – авт.) использование "медицинских препаратов, подвергание голоду, гипнозу, лишение медицинской помощи, применение иного жестокого, бесчеловечного или унизительного обращения и наказания".
Как видим, спектр понимания того, что есть психическое насилие, весьма широк. И потому неслучайно, что чаще всего оно и в отечественной уголовно-правовой литературе комментируются путем перечисления отдельных его видов и способов их возможной реализации: угроза применения к лицу физического насилия, причинения иного вреда ему или его близким, уничтожения имущества, ухудшения условий содержания под стражей и т. д.
Так же комментируется и такой вид "иных незаконных действий", как шантаж: требования дать соответствующие показания, принять участие в производстве других следственных действий под угрозой предать огласке истинные или ложные сведения, порочащие честь, достоинство, репутацию этого человека и (или) его близких.
А. Д. Назаров считает, что под психическим насилием следует понимать применение издевательств, тяжких оскорблений, иных противоправных или аморальных действий (бездействия), а также угроз совершения физического насилия над личностью.
А. Н. Поднебесный пришел к выводу, что под психическим насилием уместно понимать угрозы применения физического насилия, издевательства (злые насмешки), глумление, оскорбление, лишение сна и других необходимых условий жизнедеятельности, шумовое воздействие, жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение. Иными словами, по мнению этого автора, психическое насилие есть любое воздействие вопреки или помимо воли потерпевшего на его психику в целях изменения поведения человека.
Ф. Б. Гребенкин полагает, что психическое насилие есть воздействие информационного характера на психику человека различными способами, вызывающими у него эмоции страха или гипнотическое состояние, что подавляет его волю и ограничивает способность к свободному самовыражению; самыми распространенным видом такого воздействия, считает этот автор, являются угрозы, которые по признаку их содержания можно подразделить на: 1) угрозы определенного характера; 2) угрозы применения насилия, характер которого не определен законодателем; 3) угрозы неопределенного характера.
По мнению Е. Г. Веселова, психическое насилие не может быть сведено лишь к угрозе. Это любое целенаправленное деструктивное воздействие на психику человека: оскорбление, систематическое унижение достоинства, жестокое обращение, гипноз, принудительная инъекция наркотических средств или психотропных веществ, в том числе угроза причинения вреда его жизни или здоровью.
И на фоне того, что лицо, от которого таким образом правоприменители добиваются желаемого поведения – воспользуемся удивительно емким и образным выражением авторов Стамбульского Протокола – все это время испытывает "опустошающее чувство собственной беспомощности"! (выделено нами – авт.).
В уголовно-правовой и криминалистической теории есть многочисленные другие определения психического насилия и иных незаконных мер. Тем не менее уже из приведенных толкований следует вывод, что это понятие носит отчетливый оценочный характер; по каждому конкретному уголовному делу следует индивидуально оценивать, перерастало ли допустимое психологическое воздействие в конкретном случае в психическое насилие над личностью допрашиваемого (подозреваемого, свидетеля и т. д.), другого участника иного следственного действия.
Обобщая изложенное, нам представляется целесообразным либо прямо ввести в УПК некий открытый перечень того, что следует понимать под психическим насилием при осуществлении уголовного преследования (может быть, использовав при его составлении приведенные выше положения уголовно-процессуального законодательства зарубежных стран), либо определить его в специальном Постановлении Верховного Суда РФ.
Не менее категорично, чем применение насилия, угроз и иных незаконных мер, ч. 4 ст. 164 УПК запрещается создание опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных действиях.
Именно по этой причине производство следственного эксперимента также допускается лишь в случаях, "если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц" (ст. 181 УПК). Об этом же говорится и в ч. 8 ст. 193 УПК, указывающей, что в целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым.
Опасность для жизни и здоровья участников процесса может быть обусловлена:
– проведением следственного действия в неблагоприятных для человека условиях (в зоне с повышенным радиационным фоном, действия высокой или низкой температур; под угрозой обрушения конструкций помещения, где проводится данное действие; на высоте; при недостатке воздуха; в ходе проведения аварийно-спасательных работ и т. п.);
– характером производимых поисковых мероприятий (например, действия при освидетельствовании, которые, с точки зрения медицины, опасны для жизни или здоровья его субъекта);
– необходимостью исследования и (или) использования в ходе следственного действия (в частности, осмотра места происшествия, следственного эксперимента) объектов, качественные характеристики которых представляют повышенную опасность для окружающих (взрывные устройства и взрывчатые вещества, холодное, огнестрельное оружие и боеприпасы к нему, автомобили при большой скорости движения и т. д.).
Тут же обратим внимание на то, что в анализируемом положении ст. 164 УПК, к сожалению, не упоминается о недопустимости необоснованного уничтожения или повреждения имущества при проведении следственного действия. Единственной процессуальной нормой, запрещающей подобные действия, являются положения, предусмотренные ч. 6 ст. 182 УПК. В соответствии с ней при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть, но при условии, что не допускается не вызываемое необходимостью повреждение имущества.
По нашему же убеждению, это положение (запрет) также следует рассматривать как общее правило производства всех следственных действий, а его нарушение должно влечь ответственность в порядке ст. 1064, 1068, 1069 Гражданского кодекса РФ.
Правоприменительная практика такие случаи уже знает.