Более того, мы убеждены, что каждый случай усмотрения правоприменителя о признании ситуации исключительной (и в этой связи допускающей определенные исключения в обычном порядке осуществления процессуальных действий) должен быть им мотивирован в соответствующем процессуальном акте.
Только это предопределит возможность проверки обоснованности принятого субъектом усмотрения решения о таком характере сложившейся ситуации и его действий по ее разрешению. Нет сомнений, что по очевидным на то причинам в первую очередь это касается отступления от общего порядка производства следственных действий, носящих принудительный характер, применения мер пресечения и других мер процессуального принуждения.
По одному уголовному делу следователь обратился в суд с ходатайством об избрании меры пресечения в порядке ст. 100 УПК в отношении Р., подозреваемого в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения.
Однако ответить на вопрос адвоката, какие именно исключительные обстоятельства (а только их наличие, напомним, позволяет избирать меру пресечения в отношении подозреваемого) обусловливают необходимость избрания таковой в отношении Р., следователь не смог. Более того, он не понял даже сущность самого этого вопроса, а потому, отвечая на него, он лишь сослался на наличие в деле некоторых из общих оснований из числа предусмотренных ст. 97 УПК.
В этой связи суд вполне обоснованно в удовлетворении ходатайства следователя отказал.
Приведенный пример еще раз наглядно подтверждает как необходимость легального, законодательного определения исключительности ситуации, так и отражения в каждом конкретном случае факта признания сложившейся ситуации таковой, а потому препятствующей возможности проведения действия в обычном, предусмотренном УПК порядке в соответствующем этому действию процессуальном акте (постановлении, протоколе).
Без этого оценка того, была ли ситуация действительно неотложной, исключительной и, следовательно, допускавшей необходимость неких отступлений от обычного порядка проведения процессуальных, в том числе и следственных, действий, практически невозможна.
Например (вновь напомним), после производства в исключительных, не терпящих отлагательств случаях обыска и других перечисленных в ниже цитируемой статье УПК действий без судебной на то санкции следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет о том судью и прокурора. "К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса" (ч. 5 ст. 165 УПК).
Подобное положение содержит и ч. 9 ст. 166 УПК: в случаях, не терпящих отлагательств, следователь производит действия с лицами под псевдонимами на основании своего о том постановления без санкционирования его руководителем следственного органа. Само же "постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности".
Нет, позволим себе повторить, никаких сомнений, что, если в предоставляемых суду (прокурору, руководителю) следственного органа документах не будет мотивирована неотложность ситуации, которая обусловила необходимость отступления от общего порядка производства осуществленного действия, проверка их законности и обоснованности в принципе невозможна.
Однако в практике уголовного судопроизводства встречаются, если так можно выразиться, экстремальные, без сомнений исключительные ситуации, разрешение которых предполагает усмотрение следователя (суда) о невозможности соблюдения общепринятого порядка осуществления процессуальных и следственных действий по иным, в частности, социальным и этическим основаниям.
Сущность их рельефно, на наш взгляд, видна из следующих приводимых далее примеров из следственной и судебной практики.
Ф. обвинялся в совершении на протяжении двух лет развратных действий в отношении сорока двух малолетних девочек. В отношении шести из них развратные действия совершались неоднократно, остальных – по одному-двум разам. Обвиняемый свою вину признал, но численный и персональный состав потерпевших обрисовывал очень скудно.
"Возникла, – пишут С. К. Питерцев и А. А. Степанов, из работы которых этот пример заимствован, – неожиданная коллизия: интересы всестороннего доказывания криминала Ф. пришли в острое противоречие с интересами нормального нравственного воспитания большого числа малолетних девочек. Нужно ли было допрашивать более тридцати из них о конкретных развратных действиях Ф., которого они видели один-два раза год-полтора тому назад? Оправданной ли оказалась бы актуализация в их сознании почти забытых (и слава богу -!!!) деталей развратных действий Ф.?".
В этом случае по делу в качестве потерпевших было допрошено только шесть девочек, показаниями которых в совокупности исчерпывающе обрисовывались и характер развратных действий Ф., и, что не менее важно, весь круг других потерпевших. Остальные тридцать шесть девочек не допрашивались вообще, но были заочно признаны потерпевшими (их права на следствии и суде защищали их мамы в ранге представителей потерпевших).
По данному поводу было вынесено уникальное в следственной практике "Постановление о непроведении допросов малолетних потерпевших", факт которого в обвинительном приговоре Ф. специально и высоко оценен судом".
В свое время автору настоящей работы пришлось расследовать уголовное дело об убийстве, совершенном с особой жестокостью при следующих обстоятельствах: Ж., придя вечером в комнату общежития, в которой проживала его бывшая жена Ч. с их совместной шестилетней дочерью, на почве личных счетов в присутствии дочери убил Ч., нанеся ей более 40 ножевых ранений, после чего ушел, закрыв за собой дверь на английский замок.
Девочка пыталась разбудить мать, после чего, в конце концов, заснула на полу, обняв труп. В этом состоянии утром ее и обнаружили соседи, внимание которых привлекли потеки крови, просочившиеся в коридор через щели в двери комнаты…
В тот же день девочка была допрошена следователем в помещении детского сада, который она посещала, с участием ее воспитателя. Перемежаясь с различными отвлечениями девочки на игры, отдых, еду и т. п., допрос, при котором она детально рассказала об обстоятельствах совершенного преступления (как она могла их воспринять и выразить), продолжался несколько часов; его ход и результаты фиксировались техническими средствами.
Составляя список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, следователь в их число девочку не включил, хотя, разумеется, в обвинительном заключении показания этого единственного очевидца случившегося были отражены как одно из наиболее важных доказательств обвинения.
Несмотря на категорическое мнение следователя о недопустимости вызова шестилетнего ребенка в суд, прокурор, утверждая обвинительное заключение, дополнительно включил его в список лиц, подлежащих допросу в суде (действующей в то время УПК такую возможность прокурору предоставлял).
Как и было это предсказуемо, в суде девочка каких-либо связных показаний по существу дела дать не смогла, но это, однако, позволило полностью соблюсти "букву" закона об условиях возможности оглашения показаний, данных на предварительном следствии.
После судебного "допроса" ребенок длительное время находился на стационарном лечении по поводу возникшего (в том числе, несомненно, и в результате этого допроса) повторного нервного срыва…
У нас нет сомнений в безусловной правомерности усмотрения следователя о возможности в аналогичных – исключительных по своему характеру – ситуациях досудебного производства по уголовному делу (да и судебного разбирательства), неких отступлений от общеустановленного порядка исследования доказательств.
Такова же правовая позиция и ЕСПЧ, обратившего внимание, что, принимая во внимание "характерные черты" уголовного судопроизводства по отдельным категориям дел, дача устных показаний в открытом судебном заседании, особенно если в дело вовлечены дети, может быть тяжелым испытанием для жертвы.
Так, по одному из дел, иллюстрирует ЕСПЧ данное положение, показания десятилетнего ребенка, подвергшегося сексуальным домогательствам со стороны учителя, были, по сути, "единственными доказательствами", на основании которых учитель был осужден. Ребенок не давал показания в качестве свидетеля во время судебного заседания, но видеозапись его первого допроса в полиции была представлена в суде, а аудиозапись была воспроизведена в ходе апелляционного производства.
Крайне важным для ЕСПЧ явилось то, что во время допроса в полиции присутствовал адвокат обвиняемого, который и мог следить за проведением допроса. Это суд посчитал достаточным, чтобы не дать возможность обвиняемому оспорить заявления ребенка и достоверность его показаний; им также особо отмечено "необходимое внимание", с которым национальный суд оценивал заявления ребенка.
И, видимо, с учетом и этого мнения ЕСПЧ Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. ст. 281 УПК была дополнена частью следующего содержания.:
"6. Оглашение показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио– и видеозаписи, киносъемки допросов осуществляются в отсутствие несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля без проведения допроса. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд выносит мотивированное решение о необходимости допросить несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля повторно".
Подобные некие отступления от общего порядка проведения следственных действий, предопределяемых оценкой ситуации как неотложной, не терпящей отлагательства, на наш взгляд, возможны при условиях, что:
– они не скажутся на объективности досудебного производства по уголовному делу;
– социально-этическая необходимость и правомерность таких отступлений будет мотивирована в самостоятельном постановлении (другом процессуальном акте) следователя.
И это наше предложение далеко не оригинально (новое, как известно, это чаще всего хорошо забытое старое).
Ст. 363 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. гласила следующее: "Обыск и выемка производятся днем, но, в случае необходимости, дозволяется и ночью, не иначе, однако, как с объяснением в протоколе причин, побудивших следователя прибегнуть к этой чрезвычайной мере" (выделено нами – авт.).
Как уже отмечалось, еще одна ситуация, в силу своей исключительности допускающая некие отступления от обычного порядка досудебного производства по уголовным делам, предусмотрена в ч. 4 ст. 96 УПК: "При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление по мотивированному постановлению дознавателя, следователя с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним".
Нет сомнений, что данное исключение из обязанности уведомлять близких родственников подозреваемого о факте его задержания учитывает реалии следственной практики. Таковая необходимость обусловливается установленным или с высокой степенью вероятности предполагаемым совершением преступления, по которому задержан подозреваемый, группой лиц по предварительному сговору, тем более – организованной группой лиц.
В частности, "в подобных ситуациях, – совершенно обоснованно отмечается в литературе, – очень важно в течение некоторого времени скрывать факт задержания отдельных лидеров преступной среды, с тем чтобы воспрепятствовать оставшимся на свободе сообщникам задержанного предпринять противоправные меры противодействия установлению истины в ходе расследования преступления".
Невозможность проведения действия в обычном, законом предусмотренном порядке.
О невозможности соблюдения обычного порядка производства процессуального (следственного) действия УПК, напомним, упоминает применительно к пяти перечисленным выше ситуациям.
В большинстве из них факт невозможности соблюдения общего условия производства определенного следственного действия должен быть отражен в соответствующем процессуальном акте (при невозможности обеспечения представителя администрации при осмотре помещения организации; невозможность применения технических средств фиксации действия, проводимого по усмотрению следователя без участия понятых; невозможности предъявления вещественных доказательств при выполнении требований ст. 217 УПК ознакомления стороны защиты с материалами завершенного расследования и т. д.).
В первых двух из названных случаев законодатель требует отразить невозможность выполнения "общего" предписания в протоколе следственного действия; в третьем – вынесения постановления о невозможности предъявления вещественных доказательств.
Видимо, не представляет какой-либо повышенной значимости в изучаемом контексте проблема согласования со следователем срока беседы наедине между подозреваемым и его защитником (хотя, думается нам, факт предоставления следователем такой возможности и длительность такой беседы также следует отмечать в протоколе допроса подозреваемого).
Однако необходимости какого-либо обоснования невозможности предъявления для опознания лица или предмета "в натуре" УПК не предусматривает.
Это нам представляется как минимум крайне странным и непоследовательным.
Совершенно очевидно, что по многим уголовным делам опознание личности (в частности, подозреваемого, обвиняемого) или другого объекта (например, вещественного доказательства, или предмета, после его опознания в этом качестве приобщаемого к уголовному делу) является одним из основных и наиболее весомых доказательств.
В то же время нет сомнений, что идентификация человека или предмета по фотографиям вызывает значительно больше сомнений в своей достоверности, чем при предъявлении для опознания лица или предмета "в натуре" (не говоря уже, будем откровенны, о малоконтролируемой в таких случаях возможности соблюдения следователями процессуального порядка и криминалистических рекомендаций по производству опознания).
Именно поэтому ситуацию предъявления лица или предмета по фотоснимкам законодатель связывает с объективной невозможностью соблюдения общего порядка производства этого следственного действия, иными словами, с крайней необходимостью в неких отступлениях от него.
Необходимость в предъявлении объекта для опознания по фотографии, к примеру, может возникнуть при неизвестности места нахождения лица, заподозренного в совершении преступления, для установления личности разыскиваемого подозреваемого, обвиняемого при существенной территориальной отдаленности мест нахождения опознающего и опознаваемого, по ряду других причин. Наконец, в случаях, когда после факта, вызвавшего необходимость опознания, внешние признаки опознаваемого объекта (здесь мы ведем речь об опознании человека) умышленно или по объективным причинам существенно изменились, что исключает возможность предъявления его (как того требует закон) в группе "по возможности внешне сходными с ним" (ч. 4 ст. 193 УПК).
Приведем несколько казуистичный случай из следственно-судебной практики.
Н. был задержан в качестве подозреваемого спустя полгода после совершения им преступления. За это время с целью, как то полагал следователь, исключить возможность своего возможного опознания он обзавелся густой, окладистой бородой. Предложение следователя побриться Н. категорически отверг. Найти же лиц, которых вместе с ним следовало предъявить потерпевшему для опознания "по возможности внешне сходных с ним", у следователя возможности не было.
В этой связи следователь произвел опознание потерпевшим Н. по имевшейся его фотографии, выполненной незадолго до совершения инкриминируемого ему преступления.
В судебное заседание Н. явился побритым; сторона защиты поставила вопрос о допустимости результатов проведенного на предварительном следствии его опознания по фотографии, ибо (как заявил подсудимый в суде) в таком виде он был и на момент своего содержания, и почему его не представили на опознание потерпевшему "в натуре", он не знает.
Опровержение этой версии потребовало допроса в суде следователя и оперативных сотрудников, производивших его задержание…
Мы убеждены, что решение следователя о невозможности предъявления лица или предмета для опознания "в натуре" должно быть в каждом случае мотивированно в соответствующем постановлении. Лишь это позволит, если не исключить полностью злоупотребление правом в формировании столь значимого доказательства, то разграничить его от допустимого усмотрения при принятии следователем данного решения, позволит объективно проверить обоснованность усмотрения следователя о невозможности выбора иной альтернативы производства обозначенного следственного действия (следовательно, оценить доказательственную допустимость полученных результатов).
Такая потребность явно осознается и самими следователями. В ряде случаев они такие постановления, хотя этого, как сказано, УПК не требует, выносят по собственной инициативе, мотивируя тем самым обоснованность своего в этом отношении усмотрения.