В-третьих, в бухгалтерской документации должна проставляться оценка имущества (в денежном выражении), отражающая наличие не реального имущества, а того, что подразумевается под этим в будущем, т. е. возможные денежные суммы, которые могут быть получены в результате реализации обладателем коммерческой тайны своих прав по использованию и распоряжению такой информацией. Однако и эти расчеты должны быть подтверждены соответствующими материалами с обоснованиями указанных сумм. Фактически в данном случае речь идет о неполученных доходах в связи с использованием такой информации.
Как показывает практика, в отдельных случаях техническая ошибка, допущенная при отражении производственных операций (например, неправильная запись в инвентаризационной описи цены имеющихся в наличии товаров), может привести к расхождению учетных данных в бухгалтерских документах. Суды проводят тщательную проверку причин возникновения подобных обстоятельств, обращая особое внимание на установление того факта, понесло или не понесло предприятие реальный ущерб. В частности, в ряде судебных решений указывалось, что до тех пор, пока ошибочно заприходованные по заниженной цене товары не реализованы, предприятие ущерба не понесло.
Согласно ст. 246 ТК РФ размер ущерба, причиненного работодателю при утрате и порче имущества, определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износа этого имущества. Следовательно, размер ущерба должен быть подтвержден документально.
Таким образом, применительно к оценке стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, можно говорить лишь о доходах, которые еще не получены. Отсюда становится понятным, что в соответствии со ст. 238 ТК РФ ("Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат") с работника невозможно взыскать вообще какую-либо сумму, возмещающую причиненный им в связи с разглашением коммерческой тайны ущерб.
Как правило, материальная ответственность работника за ущерб, причиненный работодателю, носит ограниченный характер и не превышает его среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Однако в соответствии с п. 3 и п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ на работника может возлагаться полная материальная ответственность (если нарушение режима охраны коммерческой тайны или неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну, носило умышленный характер).
Имея в виду, что основной ущерб от разглашения коммерческой тайны выражается в упущенной выгоде, гражданско-правовой договор о неразглашении коммерческой тайны в этих случаях, на наш взгляд, неуместен, вопреки мнению отдельных авторов. Мало того, что ущерб был причинен в рамках трудовых отношений, когда действовали щадящие нормы трудового права, так надо принимать во внимание п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому "лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере". Кроме того, согласно ч. 1 ст. 238 Трудового кодекса РФ возмещение ущерба, причиненного работодателю работником, происходит в размере прямого действительного ущерба и неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.
Вряд ли можно согласиться и с мнением, согласно которому "в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления он несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Следовательно, лицо, состоящее в статусе работника в соответствии со специальными нормами Закона о коммерческой тайне, может нести либо уголовную, либо дисциплинарную ответственность, что входит в частичное противоречие с нормами ТК РФ, которые предусматривают еще и административную и материальную ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба (п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). В ч. 5 ст. 5 ТК РФ, как известно, закреплен приоритет ТК РФ в сравнении с иными федеральными законами: содержится недвусмысленное положение о том, что если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс.
Пункт 7 ст. 243 ТК РФ отсылает к федеральным законам, в которых ясно должен быть установлен вид юридической ответственности; а когда речь идет о полной материальной ответственности, то она должна быть названа конкретно. Это исключительно важно для работника. Тем более что мы имеем примеры этого, причем в Трудовом кодексе. Так, в трудовом договоре с руководителем нужно предусмотреть его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности (п. 6 ст. 11 Федерального закона № 98-ФЗ). Согласно ст. 277 ТК РФ руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. Законодатель использует термин "убытки", присущий гражданскому законодательству а не "прямой действительный ущерб", который используется в трудовом праве. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Под убытками в соответствии с общим правилом (ч. 2 ст. 15 ГК РФ), понимаются как расходы, так и неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Прямое указание в законе на возможность привлечения руководителей организаций к полной материальной ответственности делает нецелесообразным включение в трудовой договор условия об этом.
Действуют также и другие федеральные законы, нормы которых регулируют данный вопрос. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами (ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").
Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и управляющая организация или управляющий, несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами (ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах".
На практике основные убытки, как выше говорилось, состоят как раз из упущенной выгоды, а реальный ущерб нередко ограничивается стоимостью бумаги, диска или дискеты. Для того чтобы виновный работник понес ответственность не по трудовому законодательству, а по гражданскому (т. е. возместил и реальный ущерб, и упущенную выгоду), некоторые специалисты рекомендуют помимо трудовых договоров заключать с работниками договоры гражданско-правового характера о неразглашении информации, представляющей собой служебную, коммерческую или иную тайну. Такая точка зрения является довольно спорной, поскольку согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено иное. А иное (возмещение только реального ущерба) как раз и предусматривает ст. 238 ТК РФ.
Теперь рассмотрим ответственность бывшего работника за разглашение коммерческой тайны.
До 1 января 2008 г. обязанность работника сохранять информацию, составляющую коммерческую тайну, даже после увольнения была закреплена ст. 11 Закона № 98-ФЗ. При этом срок, в течение которого не допускалось разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, после прекращения трудового договора должен был устанавливаться соглашением между работником и работодателем. Такое соглашение могло быть заключено в период срока действия трудового договора или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если ранее оно не заключалось.
В связи с введением в действие части четвертой ГК РФ указанные нормы были исключены из Закона № 98-ФЗ. Вместе с тем режим коммерческой тайны (в части четвертой ГК РФ – секрет производства или ноу-хау) с 1 января 2008 г. только ужесточен. Таким образом, согласно ч. 2 ст. 1470 ГК РФ гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений, как выше уже говорилось, до прекращения действия исключительного права на секрет производства. По смыслу ст. 470 ГК РФ для того, чтобы работник не мог разгласить секрет производства (аналог коммерческой тайны) даже после увольнения, необязательно заключать отдельное соглашение. В данном случае режим коммерческой тайны должен будет соблюден в силу данного Закона.
Вместе с тем порядок привлечения к ответственности за разглашение конфиденциальных сведений после увольнения существенно отличается от аналогичной процедуры в отношении работника, который еще не уволен. В последнем случае речь идет о материальной ответственности работника, применяемой в установленном гл. 39 ТК РФ порядке. Ущерб, причиненный бывшим работником, будет взыскиваться в судебном порядке, как это указано в гл. 59 ГК РФ.
Работодатель может понести ущерб не только в случае разглашения работником сведений, составляющих коммерческую тайну, но и в случае, когда работник (или бывший работник) использует такие сведения в собственных целях, не передавая их третьим лицам (например, заключив новый трудовой договор либо организовав собственный бизнес). Между тем из буквального толкования п. 9 ст. 3 Закона № 98-ФЗ следует, что о незаконном разглашении речь может идти только в том случае, когда сведения становятся известны третьим лицам. Однако подп. 2 п. 3 ст. 11 Закона № 98-ФЗ закрепляет за работником обязанность не только не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, но и не использовать ее без согласия законного обладателя в собственных целях. В случае, когда в собственных целях полученную информацию использует уволенный работник, взыскание причиненного ущерба в судебном порядке не вызывает затруднений, так как обязательность возмещения убытков, причиненных незаконным использованием секрета производства в собственных целях, прямо предусмотрена ст. 1472 ГК РФ. В случае с работником, который еще не уволен, правомерен следующий вопрос: в каком порядке следует взыскивать ущерб – в порядке, установленном ТК РФ или гражданским законодательством? Следует поддержать высказанное в литературе мнение: "На наш взгляд, в данном случае вполне можно руководствоваться гл. 39 ТК РФ, но при возложении на работника полной материальной ответственности следует ссылаться не на п. 7 ст. 243 ТК РФ (разглашение коммерческой тайны – в этом случае о разглашении говорить сложно), а на п. 3 ст. 243 ТК РФ (умышленное причинение ущерба). Умысел может быть как прямым, так и косвенным. Работник совершает определенные действия с умыслом, а следовательно, может нести материальную ответственность в полном объеме, как это установлено гл. 39 ТК РФ".
Продолжая анализ других федеральных законов, к которым, предполагается, отсылает п. 7 ст. 243 ТК РФ, обратимся к закону "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (ст. 68): "лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации о государственной гражданской службе Российской Федерации, привлекаются к ответственности в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами".
Закрепленная комментируемой статьей норма носит бланкетный характер, отсылая правоприменителя к положениям различных федеральных законов, устанавливающих основание и порядок применения самых разных видов юридической ответственности: дисциплинарной, материальной, гражданско-правовой, административной и уголовной. В Законе не определены основание и порядок привлечения гражданских служащих к материальной ответственности, поэтому действуют положения ст. 73 Закона о том, что федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным Законом. Материальная ответственность гражданских служащих должна наступать на общих основаниях в соответствии с разделом XI ТК РФ.
Гражданский служащий обязан возместить государственному органу причиненный прямой действительный ущерб. Трудовым законодательством (ст. 241 ТК РФ) установлено, что правонарушители несут ограниченную материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (месячного денежного содержания гражданского служащего). Полная материальная ответственность, когда причиненный ущерб возмещается гражданским служащим в полном размере, наступает в случаях и порядке, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.
Таким образом, получается, что Трудовой кодекс РФ отсылает к федеральному закону, а федеральный закон – к Трудовому кодексу РФ.
Некоторые проблемы есть, по нашему мнению, и при применении законодательства о дисциплинарной ответственности за разглашение коммерческой тайны. Увольнение работника в связи с разглашением охраняемой законом тайны (в том числе коммерческой), ставшей известной работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей, возможно, как известно, по п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Под разглашением сведений, составляющих коммерческую тайну, следует понимать сообщение указанных сведений третьему лицу в любой форме. Статья 11 Федерального закона "О коммерческой тайне" разграничивает обязанности работника по соблюдению режима коммерческой тайны и неразглашению информации, составляющей коммерческую тайну. Нарушение режима коммерческой тайны может рассматриваться как дисциплинарный проступок и является основанием для применения к работнику дисциплинарного взыскания. Несоблюдение режима коммерческой тайны, даже если в результате этого соответствующая информация стала известной третьим лицам, не может являться основанием для увольнения работника по подп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ, так как в ней речь идет о разглашении охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Закон запрещает не только разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну без согласия работодателя, но и использовать ее в личных целях. Данное деяние является дисциплинарным проступком и влечет применение к работнику мер дисциплинарной ответственности, но не может служить основанием для расторжения трудового договора с работником.
Меры дисциплинарной ответственности к гражданским служащим применяются в соответствии со ст. 57, 58 Закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в случаях совершения ими дисциплинарного проступка, т. е. за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей.
Согласно ч. 1 ст. 57 Закона за совершение дисциплинарного проступка к гражданскому служащему могут быть применены: замечание, выговор; предупреждение о неполном должностном соответствии; освобождение от замещаемой должности гражданской службы; увольнение с гражданской службы по основанию, в частности, разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, ставших известными гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей.
Служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы в случае: разглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, ставших известными гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей (подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 37).
Обращает на себя внимание, что дисциплинарная ответственность госслужащего может наступить за разглашение не только охраняемой законом тайны, но и служебной информации, ставшей известной гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей. Это еще раз подтверждает мысль о том, что условием содержания трудового договора может быть не только охраняемая законом тайна, но и конфиденциальная информация в более широком понимании.