Размышляя над этим вопросом, Бруно Леони приходит к следующему выводу: "Я вполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную свободу, должны пересмотреть место индивида внутри правовой системы как таковой". Тем самым он задумывается о совместимости современных правовых систем и понятия свободы вообще, апеллируя к тому, что правовая система Древнего Рима или Англии в период их расцвета наделяла человека большим набором прав, а именно потому, что эти системы были наиболее независимы от законодательства. В представленных правовых системах не было ни раздутого объема законодательных актов, ни постоянной необходимости издавать новые, с целью корректировки старых, а сфера личных прав и свобод была на порядок обширнее. Но, к сожалению, мы унаследовали только лишь законодательные мудрости и изречения древних, например то, что: "Закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никакого настолько могущественного, чтобы он мог отождествлять свою волю с законами всей страны". Не стоит забывать, что люди "открывавшие" эти законы, были судьями или юрисконсультами, следовательно, людьми сведущими в праве, теми, кто его изучает, а не просто с ним ознакомлен, как наши современные "открыватели". Категорией лиц, которую в какой-то степени можно сопоставить с древними специалистами, сейчас является современные эксперты в области права и только они могут компетентно улучшать правовую систему современности.
Принципом, которому необходимо следовать в законодательстве, можно назвать "не делай другим того, чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе". Следование ему позволит решить известную российскую проблему, связанную с тем, что законодатели вводят в силу закон, ограничивающий свободу других, но никак не их самих. Может это и звучит примитивно, но приведенный выше принцип очень действенен, так как срабатывает животный инстинкт самозащиты, а как нам известно, животные инстинкты одни из самых сильных и подавить их мы не способны в силу собственной природы, следовательно, этот постулат будет работать в любой ситуации. Следование ему должно привести к изменению цели издания законов, переориентируя её с того, что хотят люди, на то, чего не хотят они же, чтобы другие с ними сделали. Положительной стороной этого изменения выступает, как правило, исключение вероятности появления группы не согласных лиц по отношению к тому, что нельзя делать. Мнение людей в обществе по вопросу нежелания совершения каких-либо действий над ними всегда более однородно, нежели об их желаниях.
Существует и другая немаловажная проблема – "представительство". Его суть, по мнению Бруно Леони, заключается в том, что "в конвенциональный вере нашего времени в добродетели "представительной" демократии, которой не мешает то, что "представительство" кажется крайне сомнительным процессом". Следует пояснить, что согласно представлению Леони, вера в добродетель мешает осознанию того, что увеличение количества представителей в законодательном процессе и увеличение числа подвластных им вопросов, ведет к утрате смысла самого понятия "представительство", так как оно все меньше реализует волю людей, а все больше волю непосредственно "представителей". Более того, представленные ими интересы не всегда соответствуют реальности. Это не всегда вызвано корыстными побуждениями, этому могло послужить отсутствие постоянного контакта и взаимодействия с людьми, чьи интересы представлять они были делегированы. Ведь ни опросы общественного мнения, ни консультации не в состоянии обеспечить иллюстрацию полной картины происходящего, так как мы постоянно приспосабливаемся к новым изменениям, соответственно и мы меняемся тоже. Более того, реальные действия и поведение людей почти всегда разнятся с тем, что они отметили в анкете или ответили социологу. Аналогию этому можно проследить на экономическом рынке, а в частности то, что желания покупателей и реальный спрос всегда разнятся. Всё вышеперечисленное приводит к утрате значения "представительства" как такового. И выход из этой ситуации Б. Леони видит в необходимости кардинально сократить количество вопросов, подвластных представителям, либо непосредственно число тех, кого "представляют", или и то и другое одновременно.
Однако, сокращение числа тех, кого представляют, невозможно, потому что это повлечет ограничение их личных свобод. С другой стороны, уменьшение списка вопросов, по которым будет осуществляться представительство, повлечет расширение круга тех сфер, по которым люди будут принимать свои собственные решения, тем самым расширится круг их личных свобод. Таким образом, представляется возможным лишь последний вариант. В таком случае огорчены ему будут скорей всего только те, кто привык пользоваться своим представительством. Вследствие такого сокращения они, конечно, утратят ряд своих привилегий, но приобретут ряд других: они, в свою очередь, тоже не будут ни к чему принуждены в тех случаях, когда это не правомерно, так как являются частью общества, защищать которое есть цель создания законо. Тем самым они не станут "жертвами этого же законодательства".
Простое сокращение законодательных собраний и актов неспособно разрешить проблему в пользу расширения личных свобод полностью, но это несомненно поспособствует этому, нежели путь, представляющийся мне прямо противоположный цели, а именно подавление свободы ради неё же самой. Существует и другой способ, отмеченный Бруно Леони относительно этой точки зрения, кажущийся мне оптимальным. Заключается он в необходимости доверить и передать процесс законотворчества специально обученным людям: судьям, юристам и теоретикам права. Они такие же люди как и мы, они могут подвергаться искушению, когда дело касается их собственных убеждений, но главное и исключительное их преимущество в том, что они способны просчитать возможные риски, последствия и реакцию общественности, вновь вооружившись историей и своими профессиональными знаниями. Во-вторых, юристы, судьи и другие лица обязаны вмешиваться только тогда, когда их об этом просят, следовательно, заинтересованы в этом другие люди, а не они лично, а значит преследование корыстных интересов практически невозможно. В-третьих, их решения имеют силу по отношению лишь к сторонам дела, реже к третьей стороне и почти никогда по отношению к непричастным лицам. Последнее, но не менее значимое то, что в своих решениях судьи, юристы и специалисты права руководствуются похожими делами и их решениями, а значит, учитываются интересы сторон дела относительно прошлого и настоящего. Все это приводит к отсутствию реальной власти у этих лиц, за исключением тех случаев, когда люди сами делегировали им эту власть. "Иногда люди предпочитают наличие хоть какого-нибудь правила его отсутствию", они могут терпеть не удовлетворяющее их законодательство до тех пор, пока не появится подходящее. Но главная проблема современности заключается не в нехватке законов, а в переизбытке бесполезных, некорректных и даже порой "вредных". Стоит пересмотреть наше отношение к законодательству и перестать слепо верить в представительство, которое уже можно сопоставить с мифом.
§ 14. Толкование судейского усмотрения Аароном Бараком
Никита Вячеславович Аксенов, bqch@ya.ru
Судейское усмотрение – это полномочие, данное судье, который при рассмотрении дела и вынесении решения обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из них законна. Возникновение судейского усмотрения обусловлено несовершенством законодательства и возможностью выбора из нескольких разрешенных вариантов. В случае наличия в деле судейского усмотрения судья уже перестает действовать механически, согласно установленным нормам он начинает тщательно взвешивать и обдумывать свои решения.
Споры о судейском усмотрении и его границах в западной юридической литературе достигли своего пика особенно в тридцатых годах прошлого века, одной из причин которых являлось снижение влияния юридического позитивизма как теории, описывающей структуру правовых указаний; другой причиной выступало распространение американского юридического реализма, критикующего рассмотрение судьи в качестве простого исполнителя воли законодателя.
Артур Селвин Миллер писал, что судейское усмотрение – это большей частью тайна для широкой публики, для преподавателей права и для самих судей. Судейское усмотрение в отличие от усмотрения административного было обделено вниманием, именно поэтому оно до сих пор "окутано покровом таинственности". Сам термин "судейское усмотрение" имеет значительно больше, чем одно значение, связан с профессиональной тайной, юридической этикой, именно поэтому многие авторы отчаялись анализировать и даже употреблять его.
Необходимость рассмотрения феномена судейского усмотрения была актуализирована А. Бараком, который будучи практикующим судьей, сумел обобщить опыт толкования в научных трудах. Аарон Барак родился в семье юриста, детство провел в Каунасском гетто, созданном на территории Литвы. Описывая те годы, он вспоминал их как ад, который ему пришлось пережить – резня, устроенная литовцами, голод, стрельба по мирному и безоружному населению. В 1943 г., по его рассказам, была устроена так называемая "детская акция", в результате которой все дети были убиты, а сам Аарон Барак чудом остался в живых. Все эти события отложились в памяти будущего юриста, который в своей профессии всегда будет стремиться к правде и честности.
После переезда в Палестину он поступил в школу, а затем продолжил обучение на юридическом факультете Еврейского Университета. Первую академическую степень по юриспруденции А. Барак получил уже в 1958 году, параллельно с этим изучая международные отношения. В 1963 году он с отличием защитил докторскую диссертацию, а в 1968 году его назначили профессором Еврейского Университета, а через 6 лет – деканом. В течении своей Аарон Барак достаточно стремительно продвигался вверх по карьерной лестнице. В течение трех лет (с 1975 по 1978 год) он был юридическим советником Главы Правительства, в этот период он принял ряд важных решений, например, – отдать под суд супругу премьер-министра за незаконное открытие счета в иностранном банке, также было возбуждено дело против министра строительства.
В 1982–1983 годах Аарон Барак входил в состав так называемой "Комиссии Кахана", которая занималась расследованием резни в лагерях беженцев Сабра и Шатила в Бейруте. В 1993 году он назначается заместителем председателя Верховного Суда, а в 1995 становится председателем.
Для того, чтобы рассмотреть проблему судейского усмотрения, необходимо определить понятие судейского усмотрения, обозначить когда оно возникает и в каких делах может существовать.
В случае возможности применения судейского усмотрения решение судьи становится более обдуманным, а значит дело приобретает совершенно другой оттенок – становится более сложным. А. Барак выделяет три типа возможных дел: легкие дела, дела средней трудности и трудные дела.
В вынесении решений по легким делам нет места судейскому усмотрению, там не бывает двух вариантов, в них возможно только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.
Дела средней трудности по своей природе похожи на легкие дела и отличаются только тем, что обе стороны в споре имеют законные правовые аргументы, которые подкрепляют их позицию. Затрагивая этот вид дел, Барак уточнял, что для них необходим сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет прийти к выводу о наличии в деле только одного законного решения.
Последний вид дел – трудные дела, в которых перед судьей предстает целый ряд возможностей, которые являются законными, только в этом виде дел существует судейское усмотрение. Однако следует помнить, что выбора должен производиться только между законным и законным вариантами, вариант незаконного решения не рассматривается.
Оценка судейского усмотрения усложняется нечеткими границами между названными типами дел. Любое, даже самое маленькое изменение в фактах или в праве может легко переместить дело из одной категории в другую. Аарон Барак отмечает, что мы не владеем инструментом, который позволил бы нам точно провести различие между законной и незаконной возможностью. Кроме того, он говорит, что мы имеем дело с нормативным творчеством, которое находится в постоянном движении, а также с нормативными категориями, которые обладают широкими полями неопределенности.
При анализе вариантов судейского усмотрения необходимо выявить причину существования трудных дел. Здесь, во-первых, Барак отмечает фактор неопределенности языка: слова, которые заполняют книги статутов, имеют множество значений, также как и само понятие усмотрения, в результате чего текстам статутов оказывается свойственен неодинаковый ряд значений. Эти характеристики языка открывают новые возможности для толкования закона. "Отсутствие определенности в рамках текста не устранено или устранено лишь частично, и судья остается в ситуации, когда статутная правовая норма имеет ряд значений, которые все законны в контексте системы". Поэтому и появляется так называемое трудное дело, в котором создается ряд возможностей, но не появляется единственно верного решения – возникает необходимость в использовании судейского усмотрения.
Во-вторых, разные судьи, применяя одни и те же принципы при рассмотрении трудных дел, могут приходить к совершенно разным выводам из-за своих индивидуальных различий. Многие эмпирические исследования подтверждают эту закономерность, что позволяет нам сделать вывод о том, что одними из источников возникновения судейского усмотрения являются приобретенный судьей жизненный опыт, а также особенные черты личности.
Судейское усмотрение означает, что не каждая правовая проблема имеет одно законное решение и что в некоторых ситуациях правовая система содержит несколько вариантов законных решений, среди которых судья должен выбрать одно. Причем каждое из этих возможных решений является одинаково справедливым и результат зависит от судейского толкования закона, детерминированного личностными характеристиками судьи.
Для осмысления природы судейского усмотрения необходимо установить, согласуется ли подход Аарона Барака с декларативной теорией права. Занимается ли судья провозглашением уже существующего закона при применении судейского усмотрения или же он создает новый закон. А. Барак пишет, что сам он не видит противоречий между его подходом к усмотрению и декларативной теорией. По его мнению "судья толкует статут, у которого неопределенный и туманный язык, не имеющий четких границ, он реализует законную возможность, уже находящуюся в тексте и поэтому он провозглашает текст". Он также говорит о фиктивном характере декларативной теории права и о том, что его подход и декларативная теория идут вразнобой друг с другом. При использовании судейского усмотрения судья создает право – он делает выбор из нескольких возможных вариантов, выбирая единственный законный, тем самым создавая новое право.
Аарон Барак актуализирует значение судейского усмотрения, выявляет его границы и характеристики, устанавливает соотношение судейского усмотрения с объективностью и с господством права. Высказывания Барака о возможностях судейского усмотрения оказались настолько передовыми, что у него появилось большое количество критиков своей теории усмотрения. К ним относится, например, профессор Рональд Дворкин, по мнению которого даже в особенно сложных делах для судьи не может существовать альтернатив, из которых он волен выбирать, поскольку существует только одно правильное решение. Противники теории Барака утверждают, что судейского усмотрения как такового не может быть вообще – каждая проблема, по их мнению, имеет только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.
Идеи Барака о возможностях судейского усмотрения являются актуальными для российской правовой системы, где на фоне значительной вариативности санкций у судьи есть большой выбор вариантов принятия решения. Барак открыто заявляет о том, что судья проявляет свои личностные качества при вынесении решения, подчеркивая субъективизм судопроизводства. Судейское усмотрение требует дальнейших исследований.
§ 15. Интерпретативная теория Рональда Дворкина
Александр Владимирович Непогодий, npgd777@gmail.com
В англоязычном мире интерпретативная теория толкования закона и права обычно ассоциируется с именем англо-американского философа Рональда Дворкина. Его концепция впервые была репрезентирована как критика позитивистской школы судебной аргументации, основными теоретиками которой являются Джон Остин (John Austin, 1790–1859) и Герберт Харт (Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907–1992). В своей концепции Дворкин оспаривает позиции юридического позитивизма и предлагает альтернативное видение права. Интерпретативная доктрина предлагает философское объяснение того, как предшествующая институциональная практика и юридически значимые действия видоизменяют юридические права и обязанности. Основная идея, выдвинутая Рональдом Дворкиным, заключается в том, что способ, которым институциональная практика влияет на интепретацию, характеризуется определенными принципами. Данная теория включает в себя различные тезисы, учитывающие многие системообразующие факторы юридической науки, в том числе и об отмене использования правовых норм в качестве единственного источника интерпретации.
Рональд Майлс Дворкин (Ronald Myles Dworkin, 1931–2013) – американский и британский философ, теоретик права, профессор философии и права Нью-Йоркского университета, член Британской академии (Fellow of the British Academy) и Американской академии искусств и наук (American Academy of Arts and Sciences). В 2007 году он был удостоен международной премии Хольберга (The