В индуизме сам человек – это абстракция. С момента рождения ему предопределена принадлежность к конкретной касте. Каждой касте свойственны определенные права, обязанности, мораль и тип правосознания, которые регламентируют жизнь ее членов. Эти положения индуизма составили религиозно-нравственный фундамент индуистского права. В зависимости от касты интерпретатора и объекта толкования оно может быть истолковано неодинаково.
Исследуя истоки происхождение права в Древней Индии, надо отметить, что изначально здесь, как и в любом другом человеческом обществе, правила поведения регулировались моральными нормами. Постепенно развивалось религиозное мировоззрение и поведение населения стало контролироваться религиозно-нравственными установками. Индусская религия с ее многобожием, идолопоклонством, жертвоприношениями, с целой системой педантично разработанных ритуалов, регламентирующих снизу доверху общественную жизнь, с таинством боговдохновленных текстов и действий, предписывающая определенный образ жизни, нормы общественного поведения, морали, исключала разум в качестве мерила критического отношения к традиции и обычаю.
На определенном этапе развития древнеиндийского общества выделилась та часть, которая создала государственные органы, но только в зачаточной форме, для утверждения своего классового господства. Она использовала, с одной стороны, уже существующие религиозно-нравственные нормы, наполняя их новым классовым содержанием, а с другой – обобщила нормы обычного права, выступающие в религиозно-нравственном виде, которые и закрепились впоследствии брахманами в сутрах и шастрах. Многочисленные дхармасутры и дхармашастры как сборники религиозно-правовых обычаев, а не государственных законов, были отражением общинной разобщенности, слабости центральной власти в Древней Индии, медленных процессов создания политической организации. Дхарма, основанная на извечных истинах, не могла в полной мере контролировать жизнь в обществе, поэтому правовые нормы зависели от места и времени, а не от религиозных предписаний.
Распространение индуизма сопровождалось принятием местных обычаев многими племенами и народностями, которые позже объединились в сознании людей с религиозными обычаями и стали тоже признаваться религиозными. Индуистское право являлось обычным правом, в котором большую роль играла религиозная доктрина – индуизм. Именно она определяла нормы поведения в общине и в соответствии с ней толковались и изменялись правовые обычаи, которые были весьма разнообразными, так как каждая каста следовала своим собственным обычаям, которые являлись основными источниками права. В случае, если по какому-либо вопросу не было определенной нормы, то дхармашастры рекомендовали индусу поступать в соответствии с совестью. Так же рекомендовалось поступать и судье, который не мог связать свое решение с действовавшими законами. Судебные прецеденты и законодательство ни дхарма, ни доктрина индуизма не считали источниками права, так как они относятся к непостоянной, и изменяемой сфере жизни. Судебное решение не могло рассматриваться, как источник права, но иногда судьи использовали их для разрешения проблемных вопросов.
В истории развития индуистского права особую роль играли брахманы. Они выполняли роль специальной идеологической организации, призванной формировать мнение населения, хранить общественные устои, толковать и разъяснять морально-этические, религиозные и правовые нормы. Брахманы пользовались своим положением, чтобы под видом познания мудрости распространять свою власть и влияние. С ранних пор брахманы стали присваивать себе законодательные и судебные функции в общине. Это объясняется естественным для Древней Индии общественным неравенством и разделением общества на варны. С другой стороны брахманы были единственными, кто мог это сделать. Мощным оружием брахманов для сохранения влияния были методы религиозного принуждения. Духовная кара – "криччхра" (эпитимия) назначалась за самые различные проступки: от нарушения обрядности до совершения преступлений, в том числе при отсутствии умысла. За один и тот же проступок брахман мог назначить эпитимию от самой легкой до самой тяжкой, которая могла повлечь смерть провинившегося. Лишь со временем эпитимии приобретали более или менее формально определенный характер и были зафиксированы в брахманских сборниках. Но и тогда в определении тяжести эпитимии брахманскому усмотрению предоставлялся достаточный простор. Также серьезным наказанием было изгнание из общины, где жизнь не мыслилась без принадлежности к той или иной группе. Многие аспекты индуистского права не имеют аналогов в других правовых семьях, например, в Индии существовало восемь видом браков с различными типами семейной собственности.
Индуистское право и его толкование испытали значительное воздействие различных завоевателей. В XVI веке на территории Индии установилось мусульманское господство, в результате которого развитие индуистского права затормозилось, в то время в судах применялось только мусульманское право, а индуистское скорее осталось в сфере религии, нравов и обычаев. В XVII и XVIII веках на смену мусульманам пришли английские колонисты. Английское владычество проявилось в том, что индуистское право в некоторой степени вернулось к своему прежнему влиянию в тех вопросах, которые английские завоеватели посчитали нужным оставить в ведении местного населения. В то же время колонизация Индии оказала ощутимое влияние на изменение самого индуистского права: с одной стороны оно стало регламентировать незначительную часть жизни общества, так как основным правом стало территориальное, применявшееся ко всем жителям Индии. В то же время большим плюсом было то, что индуистское право не было запрещено и продолжало функционировать практически как и прежде, оставаясь основой для религиозной, моральной и правовой сторон жизни индусов. В период колонизации Индии толкованием права занимались английские судьи, которые хотели применять положения дхармы, но были очень плохо подготовлены. Только третья часть или максимум половина дхармашастр были адекватно переведены на английский язык, что не позволяло работать с местным правом в должной степени. Судьи, таким образом, смогли лишь частично познакомиться с этой сложной системой, которая требует абсолютного полного знания ее источников. В результате оказались санкционированными многие нормы, которые или никогда особо не пользовались всеобщим признанием, или сильно устарели.
Когда английские судьи хотели применять обычай, то они исходили из описаний обычаев в работах, написанных европейцами, которые не всегда видели и понимали индусские понятия и обычаи во всей их сложности и неповторимости. Огромное разнообразие этих обычаев и их изначальная роль не могли быть поняты юристами, привыкшими к идеям общего права. Кроме того, английские юристы в соответствии с их собственными методами придавали судебным прецедентам авторитет, который за ними никогда не признавала индусская традиция. Из-за того, что влияние и авторитет "вечной небесной" религии неизмеримо выше влияния "преходящего земного" государства, юристам приходилось соотносить законодательство, исходящее от государства, с индуизмом так, чтобы законодательство не противоречило религги, и в то же время соответствовало новым общественным потребностям. Этой цели служит применение отработанных технологий, обеспечивающих "живучесть" религиозно-правовых догматов, использование сложных способов отхода от "духа" закона, сохраняя при этом соответствие его "букве". Иногда судьи сознательно изменяли индуистское право, так как не понимали его решения; они не отдавали себе отчет в том, что именно эти решения были бы правильными в индусском обществе.
К британским судьям, плохо понимавшим индуистское право, были прикреплены образованные индусы – пандиты, которые помогали судьям правильно толковать правовые нормы и разбираться в местных правовых обычаях. Необходимость применять английскую терминологию, непригодную для понятий индусского права – это другая причина искажения индусского права. По мнению Рене Давида в результате действия многих факторов индуистское право в период английского господства не только не развивалось, но было также значительно упрощено. В период британского владычества произошло ограничение сферы применения индуистского права. Индуизм считает необходимым регламентировать абсолютно все аспекты социальной жизни, устанавливая правила поведения для всех возможных ситуаций. Однако в момент появления англичан в Индии регламентация была разработана только для определенных категорий отношений, затрагивающих внутрисемейные и кастовые проблемы, проблемы землепользования и наследования. По всем остальным вопросам индуистское право еще не получило достаточного развития. Например, неуплата долга рассматривалась дхармой просто как грех, за который человека постигнет возмездие в потусторонней жизни; право предусматривало лишь религиозные санкции в случае неисполнительности должника. После завоевания индуистское право стало контролировать лишь такие сферы отношений, как наследование, касты, брак и религию, а вне этих вопросов лежала совершенно другая правовая система.
Интересно развивалось толкование права, – в период колонизации Индии местное право стали интерпретировать английские судьи, плохо знакомые с традициями и правилами индуистской интерпретации. Это проявлялось прежде всего в том, что судебный прецедент, который на протяжении всей истории Индии не рассматривался как источник права, стал одним из важнейших источников индуистского права. В целом толкование права стало осуществляться на английский манер, из-за чего некоторые традиции толкования местного права были утрачены. После провозглашения независимости Индии, исследования в области толкования права пошли необычайно быстрым путем благодаря тому, что были сняты всяческие ограничения на развитие национального права.
Конституция Индии отвергла саму систему каст, которая считалась основой индийского общества на протяжении веков. В современной же Индии индуистское право приобрело совершенно новые черты, оно остается правом, которое можно применить только к индусской части населения. В то же время отпало много обычаев, нарушавших его единообразие. Это одно из первых значительных изменений по сравнению с прошлым. Изменилась также и дхарма. Она должна приспособиться к социальным группам, находящимся на разных стадиях цивилизации. Дхарма никогда не претендовала на то, чтобы быть чем-то большим, чем свод идеалов, призванных направлять поведение людей. По своей природе она допускает различные временные уступки, если того требуют обычаи или закон. Нынешние руководители Индии существенно отходят от дхармы как права-модели. Они не упускают возможности подтверждать свою приверженность принципам индусской цивилизации. Стремление быть верным традиции прослеживается сквозь все изменения, и поэтому индуистское право остается одним из фундаментов существующих сегодня концепций социального строя.
Что же касается толкования закона в индуистском праве, то в древности ему уделялось недостаточно внимания, так как все нормы права были, по сути, на поверхности, и у брахманов, которые занимались толкованием права, не было задачи как-либо переиначивать сложившиеся правила. В период колонизации Индии этот вопрос был поставлен наиболее остро, так как теперь толкованием права стали заниматься не брахманы, а английские судьи. Можно сказать, что в толковании закона в индуистской правовой семье XVII–XIX веков преобладали британские традиции, что, безусловно, ослабляло местную власть и зачастую неправильно трактовало сложившиеся в Индии законы.
В заключение следует сказать, что индуистское право прошло очень долгий путь, начиная он древнейших времен и заканчивая современностью. В качестве главной особенности необходимо подчеркнуть, что индуистское право, несмотря на многочисленные изменения, которым оно было подвергнуто на протяжении веков, сохранило свои основные идеи и принципы. Индуистское право смогло не только выдержать сложный период британского владычества, но и вернуть свой авторитет после провозглашения независимости Индии, большей частью сохранив традицию толкования и применения права.
§ 13. Соотношение свободы и закона в идеях Бруно Леони
Даниил Александрович Туз, tuz.daniil@yandex.ru
Свобода толкования закона правоприменителями вызывает многочисленные дискуссии и требует глубокого исследования соотношения свободы и закона. Итальянский философ права Бруно Леони (Bruno Leoni, 1913–1967) утверждал, что одна из основных проблем правовой системы современности заключается в том, что защита свободы личности возложена на экономистов, а не на представителей юридической профессии. По его мнению это вызвано тем, что юристы буквально "связаны" своими профессиональными знаниями, в частности терминами, которые они обязаны использовать в условиях действующей правовой системы. Несмотря на ограниченность специалистов в терминах, если юрист достаточно хорошо знаком с законом, он знает как работает правовая система его страны в целом. И главным его "оружием" выступает история, а именно возможность сравнить между собой различные правовые системы и последовательность их смены как внутри страны, так и за её пределами, что недоступно ни экономисту, ни специалисту политических наук.
Что же такое свобода? По мнению Бруно Леони "свобода – это не только экономическое и политические понятие; прежде всего, это понятие правовое, поэтому из него с неизбежностью следует целый комплекс правовых последствий". В течение всей истории было сформулировано огромное множество определений данного термина, и не все из них были совместимы друг с другом, что послужило причиной отсутствия единого, емкого и всеохватывающего определения. Большое количество формулировок понятия "свободы" вызвано тем, что каждый из нас понимает и вкладывает в неё собственный смысл и то, что считает "свободой" один человек, далеко не всегда является "свободой" для другого. Тем не менее, все эти интерпретации имеют общие смыслы и существует возможность создать теорию политической свободы. Отчасти по той причине, что представление о "принуждении" примерно одинаково у всех, следовательно и о его отсутствии, а отсутствие принуждения и есть "свобода" в рамках нашего дискурса.
Как соотносится закон и свобода? Является ли закон вообще ограничением свободы? Что есть свобода для человека? Для ответа на данные вопросы следует отметить, что свобода как отсутствие принуждения не проповедует отсутствие принуждения во всех случаях без исключения, как бы странно это не звучало. Существует множество ситуаций, когда принуждение необходимо, например, когда люди нуждаются в защите от других людей (убийц, грабителей и т. д.) Следовательно, фактическая свобода неразрывно связана с принуждением, призванным её защитить, и не может быть реализована без него, а согласно некоторым доктринам она вообще прямо пропорциональна принуждению. С этой точкой зрения автор категорически не согласен и считает такое понимание свободы полным недоразумением. Обуславливается это тем, что люди понимают под свободой "не просто отсутствие принуждения, но еще и что-то – например, как сказал бы один уважаемый американский судья: "Надежное состояние, позволяющее его обладателю получать удовольствие от жизни"". Поэтому люди жертвуют первоначальной свободой для приобретения второй, мнимой. Их взгляд на свободу основан на терминологической путанице. Существует и другое видение свободы, суть которого в увеличении принуждения ради "свободы", но те, кто выступает за такой подход, умалчивают о том, что "свободу" они имеют в виду свою, а принуждение, которое они увеличивают, распространяют лишь на других.
Безусловно, законодательство играет определяющую роль в соотношении свободы и закона. И его значение растет с каждым годом, что является отличительной особенностью современной эпохи. В то время как обычное право и суды ординарной юрисдикции утрачивают свою роль в англосаксонской правовой системе, роль статутного права растет и набирает свою мощь. Это происходит и на континенте, что приводит к огромному количеству изданных законов и собраний законодательства. Отчасти всё это вызвано сложившимся мнением многих людей о том, что именно законы есть наиболее приемлемый, быстрый и далеко идущий способ решения всех проблем и пробелов. Они представляются рациональными и более эффективными, нежели стихийные и требующие приспособления кутюмы, прецеденты или обычаи.
Несомненно, законодательство – очень быстрое "лекарство", но оно действует порой слишком быстро и непредсказуемо, влечет за собой побочные действия и слишком зависит от интересов и предпочтений малой группы людей, так называемых законодателей. Когда же приходится исправлять ошибки не совсем удачного законодательного акта, прибегают все к тому же, но уже "улучшенному лекарству", создавая тем самым порочный круг. В то же время постоянные изменения норм приводят к тому, что новые не позволяют закрепиться старым, и процесс, призванный создавать и преобразовывать, на практике лишь разрешает уже существующее, оказывая кардинально противоположное действие.
Более того, законодательство часто является выражением воли не людей, по отношению к которым оно будет применяться, а лиц, узурпировавших законодательное собрание. К несчастью, законодательный орган не всегда состоит из наиболее образованных и просвещенных представителей. Соответственно, не следует придавать огромное значение законодательной функции (воле других людей). Увеличение полномочий чиновников исполнительной власти посредством издания какого-нибудь законодательного акта, позволяющего им выступать в роли законодателей, дает им возможность издавать новые и новые законы, которые призваны управлять нами. Но если они подконтрольны им же самим, то тогда какой смысл апеллировать к этим законам с целью защиты от таких людей? Стоит отметить, чем больше количество законов, чем подробней они регулируют каждое наше действие под эгидой защиты наших "личных свобод", тем в большей степени развязаны руки у них, и меньшей свободой обладаем мы, и тем большей властью обладают они, несмотря на то, что изначально власти говорили о противоположном.