Определение права рассматривается в дискурсе предсказания тех решений, которые будут выносить судьи. Судьи предпочитают формулу, из которой следует, что они лишь провозглашают право, но не творят его, если идет речь о доктрине судейского усмотрения. В современном обществе наличие судейского усмотрения не вызывает сомнения, встает лишь о вопрос о его границах. Основная проблема судейского усмотрения связана с толкованием права, в зависимости от которого принимается решение. Но оно не может носить произвольного характера, должно чем-то обусловливаться и подчиняться общим правилам. Один из вариантов решения данной проблемы предложило движение правового реализма, возникшее в США во второй четверти XX века.
Идеи американского правового реализма актуальны и по сей день, особенно в российском обществе, которое после периода социалистического развития видоизменяет свои юридические традиции и мировоззрение. В советское время практически не уделялось внимания американской юриспруденции. Большинство советских работ на фоне возвышения марксистко-ленинской идеологии содержало огульную критику американских теоретиков права, внесших, тем не менее фундаментальный вклад в общее развитие права и составляющих основу либерально-демократической модели государства. Следует более подробно изучить концепцию американского правового реализма как в историческом, так и в современном плане, учитывая повышение интереса к правовому реализму.
Правовой реализм, как и любое другое научное явление, формируется на результатах исследований многих ученых, придерживающихся различных правовых концепций, основанных на опыте предшествующих лет. Предпосылками для возникновения правового реализма послужили психологические, социологические и другие теории юриспруденции. Совокупность этих концепций, а также новаторство ученых XX века привели к появлению нового правового течения, которое определило дальнейшее развитие юриспруденции в США.
Предположительно термин правовой реализм возник в ходе научных дискуссий между Карлом Ллевеллином (Karl Nickerson Llewellyn, 1893–1962) и Роско Паундом (Nathan Roscoe Pound, 1870–1964). Эта полемика начиналась как дружественная научная переписка, но переросла в публичную дискуссию после публикации Карлом Ллевеллином статьи "Реалистическая юриспруденция – следующий шаг" (1930). Важным в этой статье является выделение автором "реальных норм" – конкретной судебной деятельности, достоинство которой заключается в предсказывании, что "судам следует делать на практике" – и его пренебрежение к "бумажным нормам", выраженным в книгах и нормативно-правовых актах. Паунд в написании собственного эссе одновременно выразил как восхищение подходом молодого ученого, так и скептицизм в его обоснованности.
Затем к полемике присоединился Джером Фрэнк (Jerome Frank, 1889–1957). Вместе с Фрэнком Карл Ллевеллин издал вторую статью "Немного реализма о реализме: возражая декану Паунду", в которой подробнее раскрыл основные идеи правового реализма, а также установил список правовых реалистов. Вопрос об определении списка правовых реалистов является спорным. Карл Ллевеллин утверждает, что школы реалистов не существует. Ссылаясь на Фрэнка, Ллевеллин говорит, что "реалисты схожи только в своем отрицании, в своем скептицизме, в своей любознательности", однако существует движение правового реализма в образе мысли и праве. "Это индивидуальные ученые, которые работают и думают о праве и его месте в обществе. Их различие в точках зрения, интересах, выделении аспектов, областях деятельности огромно. Их число растет".
"Каждый представитель правового реализма предлагает свое собственное видение концепции права", тем не менее существует то, что объединяет их в одно движение. Практически все правовые аспекты они рассматривают по-своему, но в их концепциях все равно есть точки соприкосновения в направлении исследования. Например, понятие права. Для Фрэнка право – решение по конкретному делу. "Нормы, установленные предыдущими судами, статутами, мнениями юристов в книгах, являются не правом, а только источниками права среди многих других, которым судьи следуют в создании права конкретного дела… Право состоит из решений, не из норм. Если это так, то, когда судья разрешает дело, он творит право" .
В курсе лекции Ллевелина "Куст ежевики" право определяется, как то, что делают должностные лица при разрешении споров: "Действия, относящиеся к судебному обсуждению, являются сферой права. И люди, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в процессе обсуждения, и есть, по моему мнению, само право". Право – не совокупность правовых норм, закрепленных в нормативно-правовых актах, но и процессуальные нормы, толкование права людьми юридических профессий. Не отрицая значимости правовых норм, Ллевеллин сделал акцент на их применении составляющем результат взаимодействия многих элементов.
Помимо названных правовых реалистов, известны концепции права других ученых реалистического движения. Например, Вальтер Кук поддерживал позицию, согласно которой право состоит из массы описательных обобщений о поведении судей и официальных лиц. Олифант относил право к "социальной науке", Мур – к "правовому институту" как "группе людей… действующих одним образом" и к "изложению права" как прогнозу, который появляется из применения правового метода.
Выделялось три основных направления деятельности в движении реалистов: описание и объяснение реальности судебного процесса, убеждение в несоответствии между традиционными формулами, которые описывают деятельность и поведение суда, и тем, что является реальностью судебного процесса, а также необходимость реформ. Реалисты нуждались в двух основных реформах:
Первая – это реформа методов, с помощью которых достигаются решения. Она сталкивается с судебным методом stare decisis, по которому решения апелляционных высших судов обязательны для нижестоящих судов, а в ряде случаев и для самих апелляционных судов. Но реалисты не отрицали того, что суды должны следовать прошлым нормам при вынесении решения. Они утверждали, что прошлые нормы должны быть тщательно обоснованы. Предыдущие решения дают судьям много данных, показывают доводы опытных людей по данному вопросу.
Вторая реформа должна быть направлена на то, как эти решения обосновываются. Она заключается в том, что судьи "должны меньше основываться на предыдущие нормы как на средства оправдывания достигнутых решений, и больше на то, почему последствия решения социально желаемы".
Ллевелин формулирует общие положения правового реализма:
• концепция права в постоянном движении, в его развитии и в судебном правотворчестве;
• концепция права как средство достижения социальных целей, а не как самоцель;
• концепция более быстрого развития права по сравнению с обществом;
• временное разделение Сущего и Должного для целей изучения;
• недоверие к традиционным правовым нормам и концепциям в той мере, в какой они претендуют описать, что суды или люди действительно делают;
• недоверие к теории, согласно которой традиционные предписывающие нормативные формулировки являются реально действующим фактором при вынесении судебных решений;
• уверенность в целесообразности группировать судебные дела и правовые ситуации в более узкие категории, чем это было на практике в прошлом;
• настойчивое требование оценки каждой части права в виде её последствий и результатов, и уверенность в целесообразности попытки искать эти последствия;
• упорство в непрерывной и планомерной атаке на правовые проблемы по всем указанным направлениям.
В основном правовые реалисты были учеными с индивидуальными точками зрения, иногда даже представителями различных правовых школ и направлений. Исследователи выделяют несколько направлений правового реализма в зависимости от их отношения к правовой определенности. Джэром Фрэнк разделил "конструктивных скептиков", так он назвал сторонников движения реалистов, на две группы: "нормоскептики" и "фактоскептики". Сторонники первого направления, к которому относят Ллевеллина, стремятся к большей правовой определенности, стараются найти "реальные нормы", которые описывают реальный судебный процесс, за "бумажными". Второе направление, главой которого являлся Фрэнк, считает, что "неважно, насколько точна и определенна формальная норма права, насколько обнаружено единообразие этой формальной нормы, все равно остается невозможным…предсказать будущее решение в большинстве судебных тяжб".
Можно выделить наиболее важные различия этих направлений:
1. Нормоскептики искали нетрадиционные методы для предсказания судейского поведения. Фактоскептики отрицали допустимость какого-либо метода более точного предсказания.
2. Фактоскептики исследовали процедуру в судах первой инстанции, нормоскептики же концентрировались на апелляционных судах. Это объясняется тем, что перед тем, как дело дойдет до апелляционного суда, все фактические вопросы уже будут решены судом первой инстанции. Нормоскептики будут полагаться на существование тех фактов, которые могут быть неверно поняты судом первой инстанции.
Фактоскептики делают акцент на проблемах человеческого восприятия и его влияния на правосудие. Таким образом, они пытаются достичь справедливого результата "без опоры на какую-либо правовую систему с идеей контролирующего прецедента".
3. По мнению нормоскептиков, фактическая составляющая нормы права зависит от ценностной составляющей традиции права. Фактоскептики отрицали действенность любой доктрины норм.
Различны были и цели двух означенных направлений в поиске социальных и психологических факторов, воздействующих на судью. Фактоскептики использовали эти факторы для того, чтобы обосновать независимость суда от правовых норм, считая, что суд должен отправлять правосудие в более свободной форме. Нормо-скептики применяли эту информацию для того, чтобы улучшить доктрину прецедента. Если судья знает факторы, которые влияют на его решение в деле, то он может исправить в лучшую сторону деятельность, "а не прятать их под мантию stare decisis".
На протяжении всего развития права в любой правовой системе одним из важнейших вопросов является правовая определенность. Основные принципы права: законность, справедливость, равенство – не могут быть обеспечены без правовой определенности. Одной из основных задач движения правовых реалистов являлось разрушение ошибочной традиционной доктрины правовой определенности и поиск новой, более точной. Традиционная доктрина эпохи формализма состояла из двух основных принципов. Во-первых, толкование правовой определенности через единообразие и предсказуемость судебных решений. Основной причиной существования правовой определенности является применение к фактам конкретного дела заранее установленных форм. Во-вторых, попытка предписать судьям, как должно быть вынесено решение по делу. Такой метод ограничивал область "относящегося к закону". Только определенные аргументы считались правовыми, остальные, имевшие отношение к решению дела, оставались "внеправовыми", "политическими" и т. п. Поэтому реалисты стремились расширить границы факторов, относящихся к праву. Также судье предоставлялись материалы и правовые формулы, за рамки которых ему нельзя выходить. В реальности факты дела не всегда вписываются в официальные формулы, что способствует правовой неопределенности. Таким образом, судья сначала решает дело "неправовым" способом, а затем пытается обосновать решение с помощью норм права и других "правовых" способов.
Ллевеллин стремился к тому, чтобы найти действительную, а не "иллюзорную" определенность. Он разграничивал предсказуемость судебных решений и наличие материалов, на которых основывается предсказуемость. Первое относится к правовой определенности, второе – к правовой системе. Так же Ллевеллин разделял правовую определенность для "юриста" и "неюриста". Для юриста определенность – предсказуемость судебного решения, для неюриста – это соответствие между правовыми нормами и образом жизни.
Центральная мысль правового реализма указана в статье Ллевеллина, предшествующей книге "Традиция общего права": одни лишь нормы права не решают дела. Судьи не свободны в своих решениях, они должны руководствоваться чем-то независимым от личных предпочтений. "Если так называемые нормы права не руководят решениями, то это делает что-то другое". "Традиция общего права" посвящена поиску этих самых факторов, влияющих на решение судей.