Для выявления правовой определенности в праве Ллевеллин предлагает использовать юридический метод, называемый "Гранд-стиль". "Стиль" – это удобное понятие, объединяющее характеристики, которые кажутся различными. Карл Ллевеллин выделяет два стиля: Гранд-стиль и Формальный стиль. Гранд-стиль – стиль обоснованности: "там, где нет обоснованности и разумности, нет самого статута; работая со статутом, суд не только читает его, но и применяет в соответствии с назначением и обоснованностью".
Гранд-стиль является ключом к вычисляемости судебных решений. Этот судебный стиль рассматривал прецеденты как "желанные и очень убеждающие", но пропускал их через три вида обоснования: 1) репутация прошлого судьи; 2) "принцип" – соединение индивидуального чувства и общего предписания; 3.) "политика", или последствия применения нормы в данный момент в данном обществе. Применяя Гранд-стиль, "судьи приспосабливаются к изменяющимся обстоятельствам жизни и ко всему разнообразию дел". Для Ллевеллина вычисляемость результата – назначение регулирования судейского поведения. Он определил 14 факторов, влияющих на это регулирование:
• Ограниченные законом власти.
• Правовая доктрина.
• Известные доктринальные методики.
• Ответственность за справедливость.
• Традиция одного единственного правильного решения.
• Мнение предыдущего суда.
• Фиксированная суть прошлого дела.
• Выделение спорных вопросов прошлого дела.
• Доводы, противоположные доводам судьи.
• Коллегиальность решения.
• Судейское благополучие и честность.
• Важная должность судьи.
• Основной "стиль периода" и его развитие.
• Профессионализм судьи.
Как практически любое правовое направление, правовой реализм был подвергнут критике. Наиболее часто критикуется то, что единственный интерес реалистов состоит в изучении и точном описании судебного процесса. Еще критики заявляли, что "большая свобода в вынесении решения, отстаиваемая правовыми реалистами, основана на ложной оценке роли, которую традиционно играли бессознательные факторы; что эта свобода приведет к неравенству перед законом; санкционирует решения, не обусловленные нормой; нарушит разделение властей; подтолкнет к судейскому произволу, увеличив правовую неопределенность". Но исследователи правового реализма считают эту критику необоснованной, приводя аргументы в поддержку правового реализма.
Правовой реализм – творение своего времени и места, популярный в первой половине XX в., осуществивший значительный вклад в развитие юриспруденции. Реалисты представили полезную новаторскую идею для последующих движений, включая методологию социальных наук, актуальную для изучения правовой науки. Все последующие школы и движения имели сходные черты с реализмом в противопоставлении традиционному формализму. Правовые реалисты изменили отношение к доводам при вынесении решения, современные теоретики права говорят о факторах, которые лежат за правовыми нормами, и оказывают влияние на судейское усмотрение.
Таким образом правовой реализм оказал существенное воздействие на последующие правовые школы и движения. Важен он и для развития современной российской юриспруденции, так как правовая система нашей страны ищет стабильный, более завершенный вид. В этом ей может помочь опыт зарубежных правовых школ, объективный анализ их положительных и отрицательных сторон и возможность применения к российским правовым традициям.
§ 17. Скандинавский правовой реализм
Никита Геннадьевич Малков, ngmalkov@edu.hse.ru
Вопрос о сущности права занимает важнейшее место в юридической науке, так как ответ на него позволяет определять особенности всех остальных явлений правовой сферы: правотворчества, правопонимания, толкования права, законности, правовых принципов и тому подобное. Ответ на этот вопрос юристы искали во всем обозримом историческом прошлом, но и сегодня он остаётся ключевым "философским" вопросом юридической науки и всё еще остро дискутируется. Так, А. В Пищулин отмечает, что "вопросы правопонимания вполне можно отнести к имманентно присутствующим в правовой науке, то есть к тем вопросам, которые невозможно однозначно решить раз и навсегда. Известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут свое определение права, остается справедливым и в наши дни".
Современная теория права представлена множеством концепций, среди которых правовой реализм – это заметное интеллектуальное событие юридической науки и практики XX столетия. Правовой реализм в первую очередь ассоциируется со школой права, сформировавшейся в США на основе воззрений американских правоведов конца XIX века, выражающей последовательную критическую позицию в отношении юридического формализма, абстрактных теоретических конструкций, логики и дедуктивного мышления в праве. Антецедентно ключевым направлением данного течения в философии права выступил американский правовой реализм, но направление получило самобытное развитие и в работах целого ряда правоведов скандинавских стран. Причем данный интеллектуальный феномен в науке даже получил собственное название – скандинавский правой реализм. Обращает на себя особое внимание тот факт, что: "… в мире до сих пор нет четкого определения того термина, который дал имя одной из самых интересных правовых школ Скандинавии. Мы имеем в виду слово "реализм", которое очень часто заменяют на другой термин – логический эмпиризм". Представители вышеуказанного направления философии права задавались вопросом: "Где мы могли бы локализовать право и правовые нормы в натуралистической картине мира?". Сурия Прокаш Синха указывает, что "Существуют две разновидности реалистических теорий права: американская и скандинавская. Они объединены только словом "реалистические". Кроме этого у них нет ничего общего. Американский реализм является прагматическим и бихевиористским подходом к изучению общественных институтов. Скандинавский представляет собой философскую критику метафизических оснований права, психологический подход к праву и порой комбинацию бихевиористского и психологического подходов".
Скандинавские юристы-реалисты определяют действующее в обществе право, как предвидение будущих судебных решений по конкретным делам, подчеркивая при этом потребность в исследовании реальных механизмов функционирования различных форм судебного и административного разбирательства. У реализма на севере Европы уклон направлен на исследование философских основ права. Если учение американских реалистов отталкивалось от оценки поведения судей и других правоприменителей, то представители скандинавской школы пытались связать анализ права с дискурсом психологических мотивов, влияющих на поведение судей (правоприменителей), с психологическим аспектом, возникающим в сознании людей под действием правой нормы. Американскую и скандинавскую школу правового реализма сближает анти– нормативизм, а также стремление к осмыслению права таким, каково оно есть в эмпирически воспринимаемой реальности.
Основатель скандинавского правового реализма Аксель Хэгерстрём (Axel Hägerström, 1868–1939) подобно представителям американской школы поставил себе задачи очищения правоведения от метафизических воззрений. Хэгерстрём исследует психологический аспект приказания и рассматривает право, как волевой импульс. Он утверждал, что предположение о существовании объективного права или объективной морали устанавливает, что нормы, регулирующие поведение людей, существуют в форме обычных физических вещей в окружающем нас мире. Суждения людей о справедливом и несправедливом, о запрещенном и дозволенном, о добре и зле в конечном итоге основываются исключительно на их собственных эмоциях. Как специалист по Римскому праву, он находил аналогии в институтах древнего архаического права. Согласно его концепции право развивалось по пути придания смысла "магическим ритуалам", нарушение которых влекло за собой санкции. "Следовательно, закон не всегда выражает право, а право не всегда отражено в законе – таков, надо признать, совершенно логичный путь рассуждения Хегерстрема". Хэгерстрём выдвинул предположение, что подобная форма юридического мышления (уподобление действия права, действию магии) характерна и для современного мира. По Хэгестрёму общий моральный настрой – это чувство ответственности перед коллективом, перед социумом за соблюдение правил и предписаний, которое контролируется государством и властными органами общества. Как отмечает М. В. Антонов – "Выражая данную мысль иными словами, Хэгерстрём говорит о том, что правовой порядок основывается на социальном инстинкте, общем моральном настрое и страхе внешнего принуждения".
В том же направлении развивал свои идеи, другой представитель скандинавского правового реализма – Вильгельм Лундштедт (Vilhelm Lundstedt, 1882–1955). Актуализируя значение санкций в жизни общества, он утверждал, что общее чувство связанности людей правом обусловлено, прежде всего, социально-психологическим опытом и действием в обществе организованных карательных органов. Для Лундштедта реализм – это прежде всего тезис о связи права с социальным благополучием, то есть представлением людей о том, что является коллективным благом. Судьи, как правило, принимают решения не в зависимости от их представления о субъективных правах и обязанностях, а как раз на основании представления о социальном благе. "Лундстедт считает, что право детерминируется социальным благосостоянием. Социальное благосостояние, в том смысле, как употребляет это слово Лундстедт, не имеет никакого отношения к каким-либо абсолютным ценностям. Вместо этого оно включает реальную оценку того, что является наилучшим для общества. Наилучшее – это то, что действительно считается (оценивается) полезным людьми в обществе на определенном этапе времени. Это означает поощрение развития того, что люди в обществе обычно стремятся достичь. Это включает всевозможный материальный комфорт и духовные интересы". Заслуживает внимания его утверждение о том, что наказание в уголовном праве, как и в праве вообще – это не форма санкции за правонарушение. Человека наказывают не за то, что он совершил правонарушение, а для того чтобы в обществе существовал общий страх наказания, который предотвратит преступления в будущем. Идея о том, что правонарушение ведет к наказанию, связана лишь с явлениями в природе, имеющими причинно-следственную связь. Применительно к сфере права, по мнению Лундштедта, ситуация совершенно обратна. Санкция является причиной и предпосылкой для того, чтобы отвратить людей от преступления в будущем.
Дальнейшее развитие концепции скандинавского правового реализма нашло отражение в работах ученика В. Лундштедта – Карла Оливекроны (Karl Olivecrona, 1897–1980). Он считал, что недопустимо отождествлять право с приказами какого-либо конкретного лица. Ещё более неприемлемо связывать его с мистической волей государства или иных абстрактных авторитетов, поскольку они всего лишь фикции и лишены реального коррелятора с окружающим миром. "Заблуждение относительно того, что государство является творцом права, по мнению Оливекроны, является результатом того факта, что государственная организация представляет механизм, делающий правила психологически эффективными посредством законодательства".
Действие права Оливекрона объяснял тем, что прохождение неких формальностей связывается в сознании людей с обязывающей силой того или иного набора жестов и ритуалов. Благодаря этой связи люди, проводя в своем сознании некие манипуляции, начинают считать своей обязанностью следовать закону и выполнять условия договора. С точки зрения Оливекроны любая норма – это независимый императив, который не является приказанием. В реальности к действию человека подталкивает не сама норма, а представление об обязывающей силе независимого императива. Сама по себе норма без субъективного решения человека её соблюдать остается лишь текстом на бумаге.
Право набирает обязывающую силу со сменой поколений, когда возникает более или менее стабильный социальный порядок и некая норма, или совокупность норм, начинают восприниматься обществом как объективная данность. "Действительно реальным фактом является сила (власть), а право оказывается в интерпретации шведского правоведа лишь относительно эффективной, но не всегда мнимой отсылкой к силе – "идеалом воображаемой силы" или даже "ошибочным выражением для обозначения мистической силы", поскольку в действительности такой силы не существует". Действие правового механизма Оливекрона объясняет следующим образом: государственные органы устанавливают независимые императивы и вводят угрозу санкций за их несоблюдение, а те, к кому обращена эта угроза, оценивают позитивные и негативные последствия и выбирают соответствующую модель поведения. При этом в психике индивида на бессознательном уровне вырабатывается инстинкт поведения в соответствии с нормами. "Право определенной страны состоит из идей относительно человеческого поведения, накопленных в течение веков, благодаря вкладу огромного числа работников, выраженных в императивной форме их авторами (особенно посредством формального законодательства), сохраняемых в юридических сборниках и книгах и постоянно обновляемых человеческим разумом. Нет фундаментальной разницы между моральными и правовыми нормами. Их различие – не в объективном характере правила, а в реакции, которую оно вызывает в человеческом сознании".