* * *
В связи с изложенным нам хотелось хотя бы в обзорном порядке остановиться на основных сферах корпоративных и связанных с ними предпринимательских отношений юридических лиц, где явно проявляется недостаточность правового регулирования.
Прежде всего это сфера корпоративных объединений, образованных по модели "основное юридическое лицо – дочернее юридическое лицо". Бесспорны многочисленные положительные цели, которые достигаются подобными образованиями, предоставляющими широкие возможности интенсифицировать производство, создавать новые базы и плацдармы активного распространения капитала и укрепления его позиций в конкурентной борьбе, внедрять инновационные товары и технологии, четко определять пределы риска и т. п. Сама модель "холдинг-дочерка" изначально позволяет холдингу управлять "дочеркой", сохраняя внешнюю самостоятельность последней и ее полную (за небольшими исключениями) ответственность за свои действия, даже инициированные холдингом. Одновременно активно работает и серьезная заинтересованность холдинга в успешных результатах деятельности "дочерки".
Закон (кроме некоторых исключений) допускает заключение между ними любых сделок, признавая каждое из таких юридических лиц самостоятельным субъектом права. Но все они в конечном счете подчиняются воле и власти одного верховного хозяина, который обычно не вмешивается в их оперативную хозяйственную деятельность, полагаясь на их самостоятельные волю и интересы. Но в то же время имеет реальную возможность дирижировать всем оркестром, используя голосование акциями, входящими в его контрольные пакеты, договорами, признающими приоритетность его решений, и другими формами влияния.
В обычных операциях на товарном рынке такая модель укрепляет рынок и содействует согласованию интересов его участников. Но она же, развиваясь и по вертикали, и по горизонтали, и по диагонали, позволяет под единой корпоративной крышей и при едином дирижере проводить такие комбинации, какие явно нарушают и интересы других частных лиц, и публичные интересы.
Нередко осуществляется единая или вполне согласованная политика по ценам, территориальному охвату, вытеснению конкурентов, совместному использованию имущественных активов той или иной фирмы, входящей в корпоративную группу (или корпоративную семью).
Многие из таких действий – естественное и правомерное проявление рыночной свободы. Но вполне возможны и сговоры, либо выполнение общей команды, направленной на благо холдинга при ущемлении интересов других участников рынка. Здесь вероятно установление невыгодных государству цен (налоговые потери), комбинации на торгах, одновременное прекращение производства либо продажи определенных товаров и многое другое. Между тем общие правила признания сделок либо иных действий такого рода недействительными далеко не всегда учитывают многообразные варианты подобного согласованного поведения. Приведем примеры.
Перемещение долгов по прямой вертикали – холдинговая компания, которой угрожает несостоятельность, передает активы по заниженным балансовым ценам своим дочерним, иногда специально создаваемым для этой цели компаниям, с которых кредиторы ничего не смогут получить, поскольку статья 94 ГК РК прямо предусматривает, что дочерние организации не отвечают по долгам основных организаций. В Казахстане, например, так происходило при длительном процессе приватизации энергетических организаций, первоначально преобразованных в акционерные общества.
Так, в Восточно-Казахстанской области в качестве предварительного этапа приватизации энергетическое предприятие было преобразовано в акционерное общество, акции которого (принадлежащие государству) в точном соответствии с приватизационным законодательством (см. ст. 12, 13, 16 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г.) должны были продаваться в порядке публичных торгов на фондовой бирже. Но управление вновь созданным акционерным обществом уже на основе акционерного законодательства образовало дочернее акционерное общество, передав ему самые ценные активы. Акции же дочернего АО уже безо всяких торгов по сниженным ценам были проданы какому-то товариществу (в России – обществу) с ограниченной ответственностью, реальных участников которого так и не удалось выявить. Обесцененные же акции бывшего госпредприятия с огромным убытком для государства были проданы с торгов. Попытки признать по суду недействительной продажу акций дочернего АО специально выбранному покупателю ни к чему не привели, поскольку суд признал, что акции "дочерки" государству уже не принадлежали и могли продаваться свободно по усмотрению их собственника.
Весьма распространены случаи, когда зарубежная авторитетная самостоятельная компания заключает договор с компетентным государственным органом об инвестициях в какие-либо виды деятельности – о постройке объектов, внедрении новых технологий и т. п., но затем в соответствии с условиями договора передает свои права и обязанности по нему специально созданной дочерней компании с небольшим уставным капиталом, следовательно, с небольшим фондом потенциальной ответственности. Так, хорошо известная в Казахстане бельгийская фирма "Трактебель" несколько лет тому назад предложила Правительству Республики Казахстан построить крупную электростанцию в Северо-Западном Казахстане с последующей свободной продажей производимой электроэнергии. При разработке проекта договора компания "Трактебель" упорно добивалась включения в него пункта о том, что она вправе передать свои права и обязанности дочерней компании. Таким образом, "Трактебель" сняла бы с себя всякую ответственность за нарушение договорных обязанностей. Вместе с этим "Трактебель" настаивала на включении в проект договора пункта о том, что Правительство Республики Казахстан предоставляет гарантии за надлежащее исполнение договора всеми казахстанскими исполнителями. Проект откровенно ставил стороны в неравное положение. Договор так и не был заключен.
Данная проблема нашла радикальное разрешение в сфере недропользования. Пункт 9–2, включенный в Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, "О недрах и недропользовании" в 1999 г. устанавливает: "Компетентный орган (уполномоченный государственный орган) не вправе отказать в передаче права недропользования дочерней организации в любом случае, если основная организация представила компетентному органу (уполномоченному государственному органу) гарантии полного исполнения обязательства по контракту солидарно с дочерним юридическим лицом".
Вертикальные "внутрисемейные" отношения нередко сводятся к покупке основным юридическим лицом продукции "дочерки" и наоборот. Здесь могут быть использованы независимые от рынка цены, а значит, открывается возможность, маневрируя ценами, искать лазейки для снижения суммы обязательных налоговых платежей. В Казахстане один из угольных разрезов после нескольких рыночных операций был куплен американской фирмой, создавшей в России дочернюю компанию. Этой фирме был передан казахстанский угольный разрез. Фирма в лице руководителя "дочерки" учредила на базе разреза ТОО в составе одного участника (упомянутого руководителя). Весь уголь продавался в Россию по цене значительно ниже рыночной. Разрез не давал никаких доходов, все доходы – в России, и все налоги – в России. Положение было минимально исправлено лишь после вмешательства налоговых органов и прокуратуры.
Не менее активно развиваются "внутрисемейные" отношения между дочерними и внучатыми юридическими лицами по горизонтали и диагонали. Общая корпоративная крыша позволяет проводить ряд мероприятий, сокращающих общие расходы и позволяющих использовать активы одного дочернего юридического лица в общих интересах "семьи": открывать филиалы и представительства, защищающие интересы нескольких дочерних юридических лиц, выполнять силами одной "дочерки" работы для других родственных юридических лиц. Но нередки случаи, когда между нисходящими компаниями разного уровня одного холдинга заключаются торговые сделки опять же в целях снижения цен и манипуляций с налогами.
Так, в Восточно-Казахстанской области дочерняя компания крупной фирмы продает другой дочерней компании той же фирмы остающиеся после производственных процессов обрезки драгоценных металлов по цене бросовых отходов производства. Затем покупатель продает эти обрезки по тем же бросовым ценам третьей "дочерке" этого же холдинга, находящейся в Швейцарии, где их рыночная цена на порядок выше. В итоге – уклонение от уплаты налогов.
Еще раз повторим, что согласованные рыночные маневры членов одной корпоративной семьи – неизбежное следствие правовой самостоятельности дочерних и внучатых юридических лиц, но здесь следует признать целесообразным усиление государственного надзора и контроля за подобными маневрами. В связи с этим считаем необходимым высказать некоторые рекомендации.
Во-первых, желательно при государственной регистрации юридических лиц четко определить всю систему "семьи", в состав которой входит регистрируемое юридическое лицо.
Во-вторых, отменить установленный статьей 94 ГК РК абсолютный запрет на привлечение к ответственности дочерней организации по обязательственным долгам основной организации. Текст статьи в полной мере должен быть согласован с нормами ГК, устанавливающими недействительность любых правовых действий, направленных на уклонение от исполнения обязательства или от ответственности за его нарушение (см. п. 3 ст. 158, п. 5 ст. 350 ГК РК).
В-третьих, установить хотя бы в качестве диспозитивной нормы правило о том, что родительская компания является гарантом исполнения всех коммерческих обязательств, принятых на себя дочерней компанией.
* * *
В последние годы в экономику Казахстана все более широко внедряется такое корпоративное образование, каким является "национальная компания". Число национальных компаний настойчиво растет. Некоторые занимаются смежными видами производства, и Правительство часто разграничивает их поле деятельности, меняет структуру уставного капитала и основные правила управления ими. Достаточно проследить изменения в национальных компаниях "Казахойл", "Казтрансойл", "Казтрансгаз" и "Транспорт нефти и газа".
Законодательство применяет термин "национальная компания" к акционерным обществам, действующим в определенных производственно-хозяйственных сферах, фактически управляемым государством, но не раскрывает содержания термина и не показывает особенностей этого понятия, позволяющих четко выделить данный вид акционерных обществ из общей их массы.
По складывающейся практике и разрозненным актам законодательства можно пока ориентироваться на то, что: а) национальная компания является акционерной компанией и потому должна подчиняться законодательству об акционерных обществах; б) все или подавляющее большинство акций национальной компании принадлежит государству; в) национальная компания действует с учетом всех государственных интересов и потому, будучи уполномоченной на это, может выступать от имени государства; г) национальным компаниям государство безвозмездно передает принадлежащие ему пакеты акций обычных акционерных обществ.
Сказанное подтверждается определением правового статуса Национальной нефтегазовой компании "Казахойл" и Национальной атомной компании "Казатомпром", произведенным Президентом и Правительством.
Попытка законодательным путем определить правовой статус национальной компании была сделана Законом от 11 августа 1999 г. "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан". Закон ввел в Указы Президента РК, имеющие силу Закона, от 27 января 1996 г. "О недрах и недропользовании" и от 22 июня 1995 г. "О нефти" сходные определения, согласно которым "национальная компания" – это закрытое акционерное общество, сто процентов акций которого принадлежит государству, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения (управления) операций по недропользованию (нефтяных операций) в Республике Казахстан непосредственно, а также путем долевого участия в контрактах.
В соответствии с новой редакцией нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, "О нефти" определяют права и обязанности национальной компании применительно к нефтяным операциям. На компанию возлагаются и участие в разработке стратегии использования нефтяных ресурсов, и представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции, и участие в организации конкурсов на такие операции, и другие функции. При этом сохраняется организационно-правовая форма национальной компании – закрытое акционерное общество. Впрочем, и в эти положения вскоре были внесены изменения.
Непонятно, в каких случаях и на каких условиях национальная компания выполняет те или иные из названных функций, от чьего имени она вступает в правоотношения и кто отвечает за ее действия. Все это незамедлительно требует законодательного определения, причем для общего, а не только для отраслевого понятия национальной компании.
* * *
Для совместного участия в рыночном обороте корпорации нередко объединяются в согласованно действующие корпоративные группы (корпоративные объединения). Такие объединения могут создаваться на временной или постоянной основе, для достижения конкретной цели либо длительного, даже постоянного согласованного сотрудничества в определенной сфере, путем создания специальной организационной структуры либо без таковой. Во всяком случае все подобные объединения имеют, как правило, больше возможностей занять в экономике более достойное место, нежели те же корпорации, действующие изолированно и несогласованно.
Одним из подобных корпоративных объединений как раз и служит корпоративная семья, управляемая вышестоящей для всех звеньев семьи холдинговой компанией, о чем уже говорилось.
Другим видом объединения является финансово-промышленная (или промышленно-финансовая) группа.
Казахстанскому законодательству подобные объединения официально неизвестны, хотя термин нередко применяется на практике, и даже одно время готовился проект закона о финансово-промышленных группах.
В России же действует Федеральный закон о финансово-промышленных группах от 30 ноября 1995 г. Статья 2 российского закона под финансово-промышленной группой (далее – ФПГ) понимает: а) совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества; для признания такой совокупности финансово-промышленной группой необходимо заключение сторонами договора о создании ФПГ (ст. 1–3 Закона о ФПГ); б) совокупность юридических лиц, полностью или частично объединивших свои материальные ресурсы на основе договора о финансово-промышленной группе. В финансово-промышленных группах, образованных без модели "холдинг-дочерка", участники договором учреждают центральную компанию ФПГ, которая выступает в силу договора о ФПГ от имени участников.
Участники ФПГ действуют согласованно. Выполняя общую задачу, они отвечают солидарно по общим обязательствам перед третьими лицами, что вполне соответствует требованиям пункта 2 статьи 287 ГК РК.
Российский Закон связывает участников ФПГ организационными узами, запрещая им вступать в другую ФПГ (п. 2 ст. 3 Закона о ФПГ). Группа подлежит обязательной государственной регистрации в определенном составе участников. Но финансово-промышленная группа как таковая не является юридическим лицом. За пределами обязательства, совместно заключенного участниками группы с третьим лицом, каждый из них выступает и отвечает в рыночном обороте самостоятельно. Например, при заключении договора только одним участником; в обязательствах из причинения вреда и т. п. Да и в тех случаях, когда стороной в договоре с третьим лицом названа группа как таковая, ответственность по договору несут участники, подписавшие его от своего имени либо через своих представителей (обычно центральная компания промышленно-финансовой группы).
Отсутствие в Казахстане специального законодательства о промышленно-финансовых группах затрудняет контроль за подобными образованиями. Но пробел может быть в некоторой степени восполнен договором о совместной деятельности, ведущей к образованию простого товарищества (для юридических лиц – консорциума – ст. 233 ГК). При этом, однако, следует учитывать, что по некоторым своим признакам ФПГ принципиально отличается от консорциума. Консорциум и договор о его образовании не подлежат обязательной государственной регистрации. Нет законодательного запрета на то, чтобы юридическое лицо одновременно было участником нескольких консорциумов.
Законодательство о финансово-промышленных группах регулирует в некоторой части внутригрупповые отношения между участниками. При образовании же консорциума внутренние отношения участников определяются консорциальным договором, в то время как отдельные отношения, взаимные права и обязанности желательно определять императивными требованиями законодательства, что серьезно облегчило бы целесообразный государственный надзор и контроль.
Очень важно установить компетенцию лидирующего участника консорциальной группы – так называемого оператора, определить, в какой мере его действия порождают права и обязанности других участников консорциума перед третьими лицами, прежде всего – перед компетентным (уполномоченным) государственным органом, непосредственно перед государством. В этой части мы пока можем лишь опереться на пункт 3 статьи 228 ГК РК, которая предусматривает, что обязательства членов консорциума по договору, заключенному ими с третьим лицом, являются солидарными, если иное не предусмотрено консорциальным соглашением. А их последующие внутренние перерасчеты, охватываемые регрессными обязательствами, могут либо определяться общими нормами Гражданского кодекса о регрессных обязательствах, вытекающих из солидарного обязательства (ст. 287, 289 ГК РК), либо вытекать из консорциального договора.
Поскольку участники консорциума на весь период его существования сохраняют качества юридических лиц, можно полагать, что по своим частным обязательствам с третьими лицами, т. е. обязательствам, не охватываемым договором, заключенным от имени и других участников консорциума, каждый участник несет индивидуальную ответственность, если иное не предусмотрено консорциальным договором.