Ни известные словари, ни законодательство не раскрывают сущности указанного понятия. Однако науке международного частного права известно несколько научных концепций, посвященных этому вопросу. Так, анализ сложившихся в странах англоамериканской системы права судебных прецедентов позволяет выделить три основных элемента, раскрывающих содержание публичного порядка. Это:
1) основы правопорядка данной страны;
2) признанные обычаи и традиции этой страны;
3) правосознание населения данной страны относительно своеобразия (менталитета) этой страны.
Часто встречается различное содержание, которое вкладывается в основу понятия "публичный порядок". Как правило, даже внутри одной области правоотношений встречаются разночтения. Так, например, в ст. 407 ГПК РФ и в ст. 13 Гаагской конвенции 1965 г. речь идет о противоречии суверенитету и безопасности, в ст. 256 АПК РФ – противоречии основополагающим принципам российского права и публичному порядку РФ. Статья 19 Конвенции стран СНГ содержит положение об отказе в просьбе иностранного суда об оказании правовой помощи не только при угрозе суверенитету или безопасности запрашиваемого государства, но и если оказание помощи противоречит законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны.
Полагаем, что многогранность понятия "публичный порядок" позволяет сделать вывод о том, что его следует понимать в широком смысле.
Так, Ю. Г. Морозова под публичным порядком понимает основополагающие и продуцирующие целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами авторов социальной общности.
Обозначив категорию "публичный порядок", следует сказать и о самой оговорке о публичном порядке как "механизме, относящемся к последствиям применения иностранного права, признания и исполнения решения, выполнения судебных поручений в интересах данного лица".
Н. В. Тригубович выделяет две концепции оговорки о публичном порядке. Первая – негативная, она не позволяет применять иностранные нормы, противоречащие публичному порядку. Вторая – позитивная. В ее основе лежит положение о том, что публичный порядок составляет совокупность материально-правовых норм, которые вследствие своей значимости должны применяться независимо от применения и содержания иностранного права.
В Российской Федерации используется негативная концепция, и это, на наш взгляд, разумно и обоснованно. Автор полностью разделяет мнение Ю. Г. Морозовой, которая полагает, что каждое государство должно стоять на страже установленного в нем порядка и пресекать любое оказываемое на него негативное влияние, защищать публичный порядок как один из предметов своего публичного интереса. Поэтому законодатель не должен допустить применения и реализации на своей территории норм права, осуществления прав и совершения действий, которые принципиально не могут получить правовой защиты в стране, поскольку могут нарушить суверенитет, равенство, создать ущерб правам нации, граждан, их интересам.Действительно, кто, как ни государство, сможет обеспечить национальную целостность системы механизмов? Ведь только ему принадлежат исключительные полномочия по поддержанию целостности и безопасности публичного порядка.
Таким образом, речь идет не только об отличии системы иностранного права от государственной системы РФ, а о явном противоречии публичному порядку государства. При этом, если такое происходит и норма иностранного права не применяется, то применяется соответствующая норма российского права.
Ограничителем применения иностранного правопорядка является не только оговорка о публичном порядке, но и другой известный институт императивных в международном смысле норм. Под ними понимается соблюдение императивных норм национального законодательства, которые подлежат применению независимо от того, какое право выбрали стороны либо к какому праву отсылает коллизионная норма.
В первую очередь важно сказать о том, что возможны два вида императивных норм: императивные нормы национального гражданского права и сверхимперативные нормы. Первая группа норм устанавливает пределы осуществления принципа автономии воли сторон во внутреннем гражданском праве. Так, при наличии в правоотношении иностранного элемента и попадания в связи с этим в сферу действия международного частного права применение императивных норм законодательства страны может быть устранено как вследствие коллизионной отсылки, содержащейся во внутреннем законодательстве, к иностранному праву, так и в результате его прямо выраженного выбора сторонами.
Во вторую группу гражданских норм входят такие нормы, которые применяются вне зависимости от того, какое право на них распространяется и компетентно. В этом случае ни договор между сторонами о применимом праве, ни действие коллизионных норм страны не могут повлиять на их применение.
Позиция Ю. Э. Монастырского сходна с изложенной. Он видит разрешение проблемы, связанной с правилами применения императивных норм, в "строгом различении норм частных от норм публичных". При этом частные нормы, по его мнению, полностью устраняются коллизионным регулированием и не должны применяться при применении иностранного права. В связи с тем, что такие нормы устраняются коллизионным регулированием, их неприменение может привести к нарушению права страны суда.
Что же до публичных норм, то, так как они воздействуют не на имущественное отношение, а на его субъектов, они могут применяться вне территориальных пределов государства, их издавшего.
О. Н. Садиков видит решение обозначенной проблемы в указании на сверхимперативный характер норм в содержании редакции таких норм, в иных случаях вывод может быть сделан на основе общепринятых приемов толкования.
Ученого поддерживает Н. В. Тригубович, определяя как объемное и технически трудно исполнимое решение указание в каждой норме на ее императивный характер. Возможность судебного толкования, на ее взгляд, отражает более гибкий подход.
С приведенными доводами нельзя не согласиться. Исчерпывающим образом круг сверхимперативных норм определить нельзя. В силу множества законодательных актов в настоящий момент в содержании каждой такой нормы указать на ее экстерриториальность не представляется возможным.
Анализ вышеизложенного приводит к выводу о явном сходстве позитивной концепции оговорки о публичном порядке от действия сверхимперативных норм. И все же эти институты принято различать. Так, например, Гаагская конвенция 1986 г. разграничивает эти понятия и содержит помимо оговорки о публичном порядке положения об обязательном применении императивных норм права страны суда, когда они являются императивными независимо от применимого права.
Таким образом, при выяснении вопроса о том, является ли конкретная норма сверхимперативной, необходимо принимать во внимание возможность прямого указания особой территориальной или субъектной сферы действия в содержании текста конкретной нормы, а при отсутствии такого указания – на возможность признания нормы сверхимперативной вследствие ее толкования.
Отсюда можно вывести следующее определение: сверхимперативными признаются нормы, которые являются таковыми либо вследствие прямого указания в содержании текста конкретной нормы на ее особую территориальную или субъективную сферу действия, либо вследствие ее толкования.
В заключение нужно обратить внимание еще на один вызывающий споры момент. Это возможность сторон подчинить соответствующие отношения иному праву. Этот вопрос, действительно, по сей день вызывает различные мнения и не так давно обсуждался на законодательном уровне. Так, в проекте третьей части ГК РФ в разд. VII "Международное частное право" была разработана ст. 1231 "Последствия обхода закона" следующего содержания: "Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом".
Поскольку эта теория вызывает множество толков, следует сказать, что такие видные ученые, как Т. М. Яблочков, А. Н. Мандельштам, относились к ней достаточно критично.
Само понятие "обход закона" также не было однозначным. Понятие "обход закона", на взгляд А. И. Муранова, представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения совокупности неправомерных действий, которые заинтересованные субъекты права пытаются представить как законные. Данный термин предлагается автором для использования только в сфере теоретических изысканий по исследуемой проблематике.Н. В. Рабинович в своей работе подверг его критике, обозначив вообще как бессодержательный.
Из содержания же самой статьи ясно, что в случае, если суд должен применить к правоотношениям с иностранным элементом иностранное право, ему, кроме выяснения действия таких институтов, как императивная норма, установления содержания иностранного закона, нужно еще выяснить, нет ли в данном случае "обхода закона". Вся эта процедура будет напоминать скорее нежелание суда применять иностранное право, чем установление правосудия.
Большой интерес в этом вопросе представляет работа А. И. Муранова "К вопросу об обходе закона". Ученый не видит способа, как можно мириться с "обходом закона", если в противовес выступает принцип автономии воли сторон, и высказывает обоснованные сомнения в отношении статьи "об обходе закона" как ограничивающей действие принципа автономии воли.
А. И. Муранов пишет: "Может, правило о неограниченной автономии воли следует рассматривать как исключение из правила об "обходе закона"? Нет, скорее тут дело в другом. Одновременное наличие в проекте и институтов неограниченной автономии воли, и "обхода закона" говорит не об установлении общего правила и исключений из него, а о некотором неоправданном эклектизме, стремлении включить в механизм коллизионного регулирования побольше инструментов "для полного ассортимента", хотя подобный лишний инструмент может только застопорить работу такого механизма".
В связи с изложенным мы приходим к выводу о том, что на данном этапе категория "обход закона" не разработана. Кроме того, законодатель совершенно верно поступил, не включив статью "Обход закона" в третью часть ГК РФ 2001 г. Иначе это, как совершенно верно заметил А. И. Муранов, являлось бы крупной ошибкой и шагом назад в развитии российского права.
Гражданское законодательство на современном этапе не нуждается в закреплении такого механизма, как "обход закона". Его наличие мешало бы судьям в квалифицированном применении иностранного права.
§ 3. Направление и исполнение судебных поручений российскими и иностранными судами
После разрешения вопросов разграничения юрисдикции, а также определения соответствующего применимого права, суд должен в стадии подготовки дела к судебному рассмотрению совершить важное действие: известить участников процесса о времени и месте рассмотрения дела. Несовершение надлежащим образом названного подготовительного действия является по российскому процессуальному законодательству безусловным основанием отмены судебного решения.
По общему правилу суд может выполнять процессуальные действия в пределах своего государства. Для совершения таких процессуальных действий в иностранном государстве необходимо согласие последнего. Обращение суда одного государства за правовой помощью в совершении процессуального действия в другом государстве оформляется путем составления судебного поручения.
Выполнение поручений иностранных учреждений юстиции образует основу понятия "правовая помощь".
Таким образом, суды РФ могут обращаться к иностранным судам с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий (допросе свидетелей, вручении судебных повесток и т. д.) и, в свою очередь, исполняют поручения иностранных судов. ГПК РФ и АПК РФ не связывают исполнение таких поручений по гражданским делам только с наличием у РФ международного договора на этот счет с соответствующим государством, так как поручения в РФ могут быть исполнены и при отсутствии договора. Согласно Постановлению Президиума Верховного Совета СССР "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" от 21 июня 1988 г. при поступлении в суд иностранного судебного поручения от государства, не связанного с Российской Федерацией соответствующими обязательствами по международному договору, поручение следует исполнить, кроме случаев, указанных в п. 2 ст. 407 ГПК РФ, где к исключениям относится отказ суда в исполнении, если исполнение поручений может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает ее безопасности, а также в случае, если исполнение поручения не входит в компетенцию суда. Пункт 2 ст. 256 АПК РФ к основаниям для отказа также относит случай неустановления подлинности документа, содержащего поручение о выполнении отдельных процессуальных действий. В других случаях отказ в оказании правовой помощи рассматривается как нарушение начал международной вежливости.
Под правовой помощью, как считает Д. Д. Аверин, следует понимать отношения взаимного сотрудничества в области правосудия, выражающиеся в исполнении на основании международного договора либо международного соглашения или отечественного закона органами одного государства по поручению органов другого государства определенных процессуальных действий, а также по вопросам истребования, вручения документов и предоставления юридической информации.
В договорах о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам под правовой помощью, как правило, понимается выполнение процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой договаривающейся стороны. В частности, это допрос сторон, свидетелей, экспертов, проведение экспертиз, судебного осмотра, передача вещественных доказательств, признание и исполнение судебных решений по гражданским делам, вручение и пересылка документов и т. д.
В процессуальной теории определение понятия "правовая помощь" никогда не было предметом острых дискуссий и, как правило, означает содействие, оказываемое судами и другими учреждениями юстиции одного государства судам и иным учреждениям других государств в связи с рассмотрением гражданских и уголовных дел.
На сегодняшний день, как и ранее, споры вызывает порядок обращения за правовой помощью, т. е. направления судебных поручений.
При обращении суда одного государства к суду другого государства могут применяться четыре исторически сложившихся порядка.