Следует согласиться с Х. Шаком, полагающим, что проведение в жизнь международной частноправовой справедливости не может зависеть от того, скорее случайного, обстоятельства, что одна из сторон будет ссылаться на это. И далее он отмечает: "…если она этого не делает, то это чаще всего имеет свою причину в простом незнании сторонами или их процессуальными уполномоченными лицами значения международного частного права как решающего элемента для исхода судебного процесса".
С учетом изложенного напрашивается вывод: суд в силу действия принципа состязательности сторон в процессе должен дожидаться согласия или ходатайства сторон на применение норм иностранного права. Однако суд не вправе применять закон суда с целью упрощения процедуры рассмотрения конкретного дела из-за отсутствия определенных знаний у сторон.
Правильный выбор применимого права – сложный, неоднозначный механизм. Существуют различные взгляды по вопросу о том, какими правилами следует руководствоваться при выборе применимого права. Так, по делам, вытекающим из семейных правоотношений, высказывается мнение о том, что выбор применимого права должен быть ограничен законодательством государств, в котором один из супругов имеет или будет иметь свое обычное место жительства или гражданством которого один из них обладает. Некоторые государства, такие, как, например, Германия, страны – участницы Гаагской конвенции 1978 г., а также Великобритания и Ирландия, позволяют супругам делать выбор применимого права в зависимости от местонахождения имущества, если речь идет о недвижимости.
Зачастую нормы о применимом праве можно встретить в международных договорах, конвенциях. Так, в ст. 28 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам закреплено следующее: по делам о расторжении брака применяется законодательство Договаривающейся Стороны, гражданами которой являются супруги в момент подачи заявления.
По этому нормативно установленному положению Экономический Суд дал следующее толкование данной нормы: независимо от того, компетентный суд какого государства – участника Конвенции рассматривает дело о расторжении брака между супругами, являющимися гражданами одного государства, где они проживают, – суд страны их гражданства или суд другого государства, где они проживают, он обязан решить вопрос об основаниях и порядке развода на основе законодательства о браке и семье того государства, гражданами которого являются оба супруга, и ссылаться в своем решении на материально-правовую норму этого государства.
Несколько упростить процедуру выбора применимого права может имеющийся договор между сторонами, в котором они избрали право, подлежащее применению к их правам и обязанностям в случае возникновения между ними спора по этому договору (принцип автономии воли сторон).
В качестве примера можно рассмотреть следующую ситуацию. Между грузинской и российской авиакомпаниями был заключен договор аренды. В соответствии с условиями договора российская сторона обязалась предоставить грузинской стороне в аренду вертолеты. Арендная плата должна была перечисляться ежеквартально. Стороны также включили в договор пункт о том, что вопросы, не урегулированные настоящим договором, регулируются нормами гражданского законодательства Российской Федерации.
Российская авиакомпания обратилась в арбитражный суд с иском к грузинской авиакомпании о взыскании задолженности по договору аренды. Свои требования истец обосновывал ссылками на материальное право РФ. Ответчик же настаивал на том, что применимым правом должно быть законодательство Грузии, поскольку исполнение договора имело место на территории Грузии.
При разрешении данного спора в обоснование решения арбитражный суд указал на следующее обстоятельство: включение в контракт условия о применимом праве означает, что стороны принимают на себя обязательства руководствоваться в своих отношениях нормами данного права.
Учитывая такие обстоятельства дела, суд совершенно верно применил гражданское законодательство Российской Федерации как право, выбранное сторонами при заключении контракта.
Да, необходимость применять иностранное право создает сложность психологического и технического плана у судей. Этот момент был совершенно верно подмечен А. И. Воловой, которая также указала на то, что установление содержания иностранного закона требует затрат времени, усилий, использования средств доказывания.
После разрешения вопроса о выборе применимого права возникает проблема установления содержания норм иностранного права. При этом следует опираться на ряд правил:
– установление содержания иностранного права возложено на правоприменительный орган;
– необходимость определения методов установления содержания норм: учет официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве;
– указание способов, которыми может воспользоваться правоприменительный орган для получения необходимой информации об иностранном праве: обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей либо привлечение экспертов;
– необходимость оговорки о праве сторон, участвующих в споре, представлять документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права;
– если несмотря на усилия, предпринятые в соответствии с этими правилами, не установлено содержание норм иностранного права, орган, разрешающий спор, применяет российское право.
Вместе с тем следует заметить, что от судьи, конечно, не следует ожидать знания иностранного права. Нужно учитывать, что суд не может знать достаточно подробно особенности всех правовых систем мира, а именно уметь правильно толковать или применять нормы иностранного права.
Однако обязанность установления содержания иностранного права по общему правилу возлагается именно на суд. При этом установление содержания иностранного права необходимо осуществлять в соответствии с его официальным толкованием, практикой применения и доктриной в конкретном иностранном государстве. Такое установление может осуществляться двумя способами:
а) обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России либо обратиться в установленном порядке за содействием в посольства иностранных государств в нашей стране;
б) привлечь экспертов, т. е. лиц, обладающих специальными познаниями, необходимыми для того, чтобы оказать суду содействие в разъяснении нормы иностранного права.
По мнению М. М. Богуславского, обращение за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы (МИД, например) практически неэффективно. Более реальным, на взгляд ученого, представляется возможность привлечения к установлению содержания норм иностранного права экспертов и представителей сторон.
Анализируя действующее законодательство, следует отметить следующие положения. Закрепленный в ст. 1191 ГК РФ порядок установления содержания норм иностранного права в аналогичной норме закреплен в ч. 2 ст. 14 АПК РФ, а установленное п. 5 ст. 11 ГПК РФ положение о применении судом в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ при разрешении дел норм иностранного права, реализовывается, в свою очередь, через вышеуказанную ст. 1191 ГК РФ.
Одним из спорных моментов ныне действующего законодательства является вопрос о применении российского права, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено.
Сложно представить реализацию такого законодательного предложения. Поскольку такое положение непосредственно вытекает из закона, то оно носит юридический характер, а соответственно влечет процессуальные правовые последствия за нарушение нормы права или ее несоблюдение.
Очевидно, что в данном случае следует предпринять конкретные меры. Но в связи с этим следует вспомнить о том, какими же должны быть эти принятые меры, их минимальный предел? Действующему законодательству это неизвестно. Другая часть рассматриваемого спорного вопроса состоит в указании на установление содержания в разумные сроки. Соотнести между собой названные категории очень сложно. В данном случае, как отмечает М. Розенберг, необходимо исходить из того, что применение в законе термина "разумные сроки" означает, что в отношении данной категории споров установлено исключение из правила о сроках рассмотрения дел и принятия решения судом первой инстанции.
Поскольку ясно, что при обращении суда за содействием и разъяснением в соответствующие органы или организации в целях установления содержания норм иностранного права, невозможно уложиться в сроки, установленные законом, – 2 месяца судом общей юрисдикции и 1 месяц мировым судьей, то этот казус следует разрешить путем законодательного урегулирования. На наш взгляд, целесообразно предусмотреть норму, которая регулировала бы соответствующие правоотношения.
В связи с этим полагаем, что в ГПК РФ следует закрепить нормативное положение следующего содержания: "В случаях, если в гражданском деле, рассматриваемом судом РФ, участвуют иностранные граждане или иностранные юридические лица либо если гражданско-правовые отношения осложнены иностранным элементом, гражданские дела необходимо рассматривать и разрешать до истечения пяти месяцев со дня принятия заявления к производству". Аналогичное по содержанию правило следует также предусмотреть и в АПК РФ. Кроме того, для четкости в регулировании спорного вопроса следует также закрепить в гражданском, арбитражном процессуальном и гражданском процессуальном законодательстве следующее, несколько измененное по сравнению с указанным в ч. 3 ст. 1191 ГК РФ и в ч. 3 ст. 14 АПК РФ положение: "Для установления содержания норм иностранного права следует предпринять все возможные предусмотренные действующим законодательством меры. С учетом этого суду необходимо установить дату следующего судебного заседания. В том случае, если по тем или иным причинам, подтвержденным доказательствами, установление содержания норм иностранного права оказалось невозможным, применяется российское право".
Уместно заметить, что неприменение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ может являться основанием к отмене или изменению судебного акта. Неправильное применение нормы международного права может иметь место в случаях, когда судом не была применена норма международного права, подлежащая применению, или, напротив, суд применил норму международного права, которая не подлежала применению, либо когда судом было дано неправильное толкование нормы международного права.
Несмотря на отсутствие в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" и другом процессуальном законодательстве нормы о правовых последствиях неправильного применения норм иностранного права, следует согласиться с высказанной по этому вопросу точкой зрения Д. Д. Аверина, который считает, что нарушение или неправильное применение иностранного закона, которое, как и нарушение или неправильное применение отечественного закона, может состоять в неприменении закона, подлежащего применению, неправильном истолковании закона, одновременно означает нарушение или неправильное применение отечественной коллизионной нормы и нормы процессуального закона и является основанием к отмене решения суда.
Продолжая изложение вопроса об установлении содержания иностранного права, необходимо заметить, что, кроме суда, в процессе установления содержания норм иностранного права могут участвовать и лица, участвующие в деле. Им предоставляется право предъявления документов, подтверждающих содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений, а также иным способом (участвовать в сборе доказательств за рубежом, в переводе текста норм иностранного права и т. п.) содействовать суду в установлении содержания этих норм. При этом, как отмечает А. Н. Гуев, к документам, подтверждающим содержание норм иностранного права, относятся тексты иностранных законов, постановлений, ордонансов, декретов, иных источников права, судебных решений, имеющих характер прецедента, обобщения судебной практики и др.
Следует учитывать, что такое содействие для соответствующего лица, участвующего в деле, связано с материальными затратами и суд не может возлагать на стороны такие расходы. Однако существует и другое мнение, высказанное немецким процессуалистом Х. Шаком, согласно которому "если суд самостоятельно не в состоянии дальше продвинуться, то он вправе потребовать оказания помощи от сторон, у которых нередко доступ к иностранным источникам, как, например, в случае торгового спора, гораздо легче и, что особенно важно в ускоренном судебном производстве, оперативнее".
Более того, точка зрения законодателя сходна с вышеизложенной. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 1191 ГК РФ "по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны". При этом следует сказать, что оговорки о понесенных в связи с этим судебных расходах законодатель не сделал, следовательно, расходы возлагаются на лиц, содействующих суду в установлении содержания норм иностранного права.
Здесь будет уместным отметить неоднозначность такой позиции в связи с тем, что существует и другое мнение, высказанное М. Розенбергом, о том, что возложение на стороны бремени доказывания содержания норм иностранного права безусловно оправданно в случаях, когда их применение основано на соглашении сторон о применимом праве.
Ни первая, ни вторая точки зрения, на наш взгляд, не бесспорны. Как совершенно справедливо заметил Д. Д. Аверин, "стороны могут обосновывать свои требования и материально-правовые возражения нормами иностранного права, но они не обязаны доказывать их существование и содержание". И, кроме того, поддержать одну из вышеизложенных позиций невозможно и по той причине, что от лица, участвующего в установлении содержания иностранного права, нельзя ожидать, что оно представит всю информацию: как ту, которая может позитивно отразиться на ее правах и обязанностях, так и, наоборот, негативно. Думается, суд не может доверять в таких вопросах лицу, совершающему описываемое действие, точно так же, как суд не может поручить такому лицу проведение экспертизы.
Еще одной интересной особенностью в этом вопросе является то, что применение иностранного законодательства может привести к результату, не только отличному, но и просто несовместимому с основными принципами построения экономической, политической, правовой систем собственного государства, общественными устоями.
В таких случаях говорят об ограничении применения иностранного права. Как правило, выделяют два основных ограничения иностранного права: оговорку о публичном порядке и институт императивных в международном смысле норм. Оба эти ограничения направлены на исключение применения иностранной правовой нормы в целях защиты публичных, общественных интересов, а также значимых частных прав и интересов в случаях, когда эти права и интересы могут быть нарушены в результате применения иностранного права.
Сущность оговорки о публичном порядке заключается в неприменении иностранного права, если применение противоречит публичному порядку данной страны.
Прежде всего следует все же сказать о том, что необходимо понимать под публичным порядком.