Разъяснения по вопросам ходатайств о заключении под стражу – в следующих постановлениях: Пленума Верховного Суда РФ: "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" (от 14 февраля 2000 г., № 7, с изм. на 6 февраля 2007 г.) п. 2 и др; "О применении судами норм УПК РФ" от 5 марта 2004 г. № 1, с изм. на 11 января 2007 г., п. 4‑11, 14, 20, 25, 27.
В силу нормы ч. 1 ст. 97 УПК дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:
а) либо скроется от дознания, предварительного следствия или суда;
б) либо может продолжать заниматься преступной деятельностью;
в) либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства;
г) либо иным путем может воспрепятствовать производству по уголовному делу.
Мера пресечения может избираться также для обеспечения исполнения приговора.
Как следует из норм ст. 100 УПК, мера пресечения может в исключительных случаях избираться в отношении подозреваемого. При этом учитываются обстоятельства, указанные в ст. 99 УПК. А именно: тяжесть преступления, данные о личности, род занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение. А. С. Александров указывает также на благонадежность, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, обстоятельств чрезвычайного характера[46].
Благонадежность в наше время привлекает внимание криминологов, и вообще юристов.
Несмотря на то, что первое среди разъясняемых значений слова "благонадежный"[47].
"Тяжесть преступления сама по себе не может быть основанием для избрания меры пресечения", – пишет в предельно сжатом комментарии к ст. 99 УПК И. Л. Петрухин[48].
Вместе с тем если преступление небольшой или средней тяжести, то следовало бы считать это фактором против применения строгой меры пресечения (при отсутствии других отрицательных моментов).
"Избрание или изменение меры пресечения не должны зависеть от того, признает ли обвиняемый (подозреваемый) вину или ее отрицает". Это тоже важный аспект, но как сделать, чтобы мера пресечения, наиболее строгая, не применялась для пребывания обвиняемого в условиях, когда достигается "сверхрезультат" – признание вины за то, что совершил другой, оказавшийся изворотливым?
Не менее интересен третий пункт комментария И. Л. Петрухина: "Степень доказанности обвинения не является обстоятельством, учитываемым при избрании меры пресечения того или иного вида". Конечно же, это так. Важно лишь, чтобы на момент решения вопроса об избрании меры пресечения вероятность факта преступления и виновного совершения его данным человеком была выше, чем степень вероятности обратного. При отсутствии доказательств, удовлетворяющих критериям законности, весомости, относимости и взаимной непротиворечивости едва ли возможен вывод о том, что обвиняемый скорей виновен, чем нет.
Если мера пресечения избрана в отношении подозреваемого, обвинение ему должно быть предъявлено не позднее 10 суток с момента применения меры пресечения. Если же подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу – 10‑дневный срок исчисляется с момента задержания. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется. Исключения предусмотрены ч. 2 ст. 100 УПК. Они относятся к обвинению в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК РФ.
"Строжайшая из всех мер пресечения – заключение под стражу, которая, – отмечает И. Л. Петрухин, – до сих пор остается одной из самых распространенных мер пресечения"[49].
Заключение под стражу – одна из наиболее сложных судебных процедур, выполняемых по инициативе стороны обвинения, субъекта, для которого нехарактерна роль "ходатая".
Следователь или дознаватель сами являются должностными лицами, наделенными значительными полномочиями (ст. 38, 41 УПК). Как правило, самостоятельно производят следственные и иные процессуальные действия и принимают процессуальные решения.
Данный вид ходатайств является наиболее процедурно усложненным из всех видов ходатайств, заявляемых суду, в каком бы то ни было процессе – гражданском, конституционном, арбитражном или уголовном. И если обычно об усложненной процедуре говорится критично, то к ходатайствам о заключении под стражу это не относится. Здесь усложнение процедуры оправдано и полезно. Их гарантийный потенциал будет повышаться и в дальнейшем, что отвечает и задаче усиления общественного авторитета и престижа тех, кто олицетворяет предварительное следствие, и предупреждению применения мер принуждения "с запасом" (т. е. излишне суровых или неоправданно длительных сроков содержания под стражей).
Основания применения такой – можно сказать, исключительной – меры пресечения, как заключение под стражей, имеют особое значение и предусмотрены нормами одной из самых объемных статей кодекса.
В статье 108 УПК – 14 частей. При доработке кодекса эта статья вполне преобразуема в отдельную главу УПК.
Мера заключения под стражу применима в отношении подозреваемого или обвиняемого. Соответственно ими и их адвокатами могут подаваться ходатайства и жалобы, связанные с избранием, продлением или отменой меры содержания под стражей.
В ч. 1 ст. 108 указано на судебное решение, которым и назначается данная мера. Новеллой ч. 1 ст. 101 уточнено, что об избрании меры пресечения дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд – определение, содержащее указание на преступление, в котором подозревается или обвиняется лицо, и основания для избрания этой меры пресечения.
Копия постановления или определения вручается лицу, в отношении которого оно вынесено, а также его защитнику или законному представителю по их просьбе.
Одновременно лицу, в отношении которого избрана мера пресечения, разъясняется порядок обжалования решения об избрании меры пресечения, установленный ст. 123–127 УПК РФ.
Заключение под стражу применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет. Если возможно применение более мягкой меры пресечения, закон запрещает избрание меры заключения под стражу. Но закон автоматически не срабатывает.
В следующих исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в преступлении, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет:
1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации или
2) его личность не установлена или
3) им нарушена ранее избранная мера пресечения или
4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
К несовершеннолетнему заключение под стражу применено только при подозрении или обвинении его в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в преступлении средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК).
Следователь, с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель, с согласия прокурора, возбуждают перед судом соответствующее ходатайство о заключении под стражу.
"В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания" (из ч. 3 ст. 108 УПК).
Постановление о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения – заключения под стражу – подлежит рассмотрению судьей районного или военного суда с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд; вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.
Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск.
Порядок рассмотрения ходатайства предписан нормами ч. 6 и последующими правилами ст. 108 УПК:
"6. В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его, после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседание лица.
7. Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений:
1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу;
2) об отказе в удовлетворении ходатайства;
3) о продлении срока задержания. Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания".
При отказе в ходатайстве об избрании меры пресечения – заключения под стражу судья по собственной инициативе при наличии оснований, предусмотренных ст. 97, 99 УПК, вправе избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.
Закон содержит ценную норму‑гарантию неухудшения процессуального положения обвиняемого: "Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же уголовному делу после вынесения судьей постановления об отказе в избрании этой меры пресечения возможно лишь при возникновении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость заключения лица под стражу" (ч. 9 ст. 108 УПК).
Часть 10 ст. 108, допускающая рассмотрение судом по собственной инициативе вопроса о применении к подсудимому в качестве меры пресечения заключения под стражу признана не противоречащей Конституции РФ, поскольку содержащееся в ней положение по своему конституционно‑правовому смыслу не предполагает возможность принятия судом решения по указанному вопросу без исследования представленных сторонами обвинения и защиты доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие оснований для применения данной меры пресечения, Постановлением Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 № 4‑П.
О конституционно‑правовом смысле ч. 10 ст. 108 см. Постановление Конституционного Суда РФ от 22.03.2005 № 4‑П. Данное постановление КС имеет исключительно важное значение и может служить эталоном деятельности не только отечественного Конституционного Суда.
Согласно норме ч. 11 ст. 108 постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Данный срок практически может оказаться недостаточным. Такой же срок определен для принятия решения по жалобе судом кассационной инстанции. Исходя из принципа благоприятствования судебной защите прав обвиняемого установлено, что решение суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит немедленному исполнению. Решение кассационной инстанции может быть обжаловано в порядке надзора по правилам гл. 48 УПК.
Лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого‑либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии – других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего – также командование воинской части о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей. Эта норма ч. 12 той же статьи соответствует началам транспарентности, семейных ценностей, коллективизма и сопричастности положению человека.
"Не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе. Эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел", – данная норма ч. 13 представляет собой одну из первых поправок в УПК. Важно, как практически соблюдается принцип распределения. Вопрос требует постоянного отслеживания. От этого зависит жизнь (реалистичность) закона (ч. 13 введена Федеральным законом от 29.05.2002 № 58‑ФЗ).
Изменение в дальнейшем квалификации деяния, вменяемого в вину обвиняемому, на менее тяжкое, обязывает правоприменителя поставить производный вопрос – об изменении также ранее избранной меры пресечения на менее строгую.
К обоснованности ходатайства относительно заключения под стражу предъявляются особые требования, которые касаются:
– категории преступления;
– факта невозможности применения иной меры пресечения[50].
Факт невозможности применения более мягкой нормы подлежит доказыванию обвинителем, субъектом ходатайства о заключении под стражу.
Данная мера является абсолютно необходимой в ряде ситуаций, когда неприменение ее приведет к новым преступлениям, новым тяжким последствиям, когда субъект преступления настроен противоправно – агрессивно, и все говорит о том, что иначе его не остановить.
Но когда обвиняемым нарушена ранее избранная мера пресечения (был под подпиской о невыезде и отправился в другой район на похороны близкого человека)[51], заключение под стражу становится необходимым.
Решающее значение имеет профессиональная ответственность и высочайшая добросовестность правоприменителя, при которой абсолютно исключаются случаи, когда при минимуме усилий личность заподозренного можно установить легко, но это не делается, и даже, когда придет в голову сделать заведомо фиктивную ссылку на "неизвестность" личности. Тем самым кандидат в заключенные под стражу формально подпадает под п. 2 ч. 1 ст. 108. Но в подобной ситуации важнейшее гарантирующее значение имеет следующий запрет: "…нельзя привлечь лицо в качестве обвиняемого, если его личность неизвестна. Поэтому не может быть заключен под стражу обвиняемый (подозреваемый), данные о личности которого отсутствуют"[52].
Заключение под стражу к несовершеннолетнему применяется в случае подозрения или обвинения в тяжком или особо тяжком преступлении. Это правило.
В порядке исключения, предусмотренного второй нормой ч. 2 ст. 108, к несовершеннолетнему может быть применено заключение под стражу при подозрении или обвинении его в преступлении средней тяжести.
В ч. 3 ст. 108 говорится о таком документе, как постановление о возбуждении ходатайства. Указано на необходимость изложить в нем мотивы и основания, подтверждающие необходимость в заключении под стражу. Какие прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства, закон (ч. 3 ст. 108 УПК) не расшифровывает. Поэтому велика потребность и в разъяснениях Пленума Верховного Суда и в обзорах судебной практики и в кондиционных комментариях.
В цитируемом комментарии к ст. 108 УПК И. Л. Петрухин по этому поводу пишет: "Закон не указывает, какие материалы, обосновывающие заключение под стражу, должны быть приложены к ходатайству. Представляется, что это протокол задержания (если оно производилось), постановление о привлечении лица к участию в деле в качестве обвиняемого, протоколы допросов подозреваемого и обвиняемого и доказательства, подтверждающие наличие оснований для задержания, указанные в ст. 97 УПК. Могут быть представлены надлежаще заверенные копии других процессуальных документов. Судья может потребовать предоставления и других материалов, подтверждающих необходимость избрания данной меры пресечения, а также подлинных процессуальных актов"[53].
Конечно, важно указание здесь на право судьи потребовать в числе прочего и представления подлинных процессуальных актов. Но может быть, стоило бы обсудить обязательное представление подлинных процессуальных документов (и не "в расшитом виде", а в самом уголовном деле, надлежаще оформленном, с проставлением нумерации листов, по всем правилам делопроизводства. Копии иногда рождают сомнения столь серьезные, что теряется само доказательство[54].
Теперь следует обратить внимание на форму процессуального документа – постановление о возбуждении ходатайства (ч. 3 ст. 108). Это интересная комбинация двух форм – постановления и ходатайства.
Из п. 25 ст. 5 УПК ясно, что постановление – это решение прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением: 1) – обвинительного заключения и 2) – обвинительного акта.
Может быть, здесь нехватает третьего исключения – ходатайства следователя? И тогда не появился бы конгломерат "постановление о возбуждении ходатайства"? Судья и так понимает, что это ходатайство не чье‑нибудь, а стороны обвинения. Кстати сказать, в ч. 2 ст. 119 УПК сказано о праве государственного обвинителя заявлять ходатайство (просто, без соединения в одну разнородных и самодостаточных процессуальных форм – "постановление" и "ходатайство").
При производстве по уголовному делу применяется уголовно‑процессуальный закон, действующий во время выполнения данного процессуального действия или принятия процессуального решения, – это общее правило. Иное, специальное, если оно установлено УПК, будет иметь преимущественное действие для случая, к которому относится.
Второе правило ст. 122 УПК предусматривает, что решение по ходатайству (теперь это определение суда) может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК.
Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении дознаватель, следователь, судья выносят постановление, а суд – определение. Оно доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.
Подлежит ли то или иное судебное ходатайство удовлетворению, зависит от его обоснованности. Это общий подход.
Кроме того, среди ходатайств можно выделить две полярные группы:
1) ходатайства, которые подлежат отклонению судом;
2) ходатайства, которые, как указано в законе, подлежат обязательному удовлетворению.
Посмотрим на примерах ходатайства, которые в любом случае должны быть отклонены судом.