В целях понимания специфики семиотического анализа права, стоит сказать пару слов и о методологии постмодернисткого исследлвания права, главным образом маргинальной техники синтеза, гибридизации юриспруденции и внешних наук. Выбор подобной методологической базы оправдан кризисом современной правовой догматики и истощением традиционой методологии права. Привлечение инородных методик и приемов анализов расширяет горизонт правовой науки, демистифицируя и демифологизируя многие сакральные для юристов понятия В отдаленной перспективе синтез методологий способен привести к более полному пониманию сущности права. В принципе существует большое количество способов сочетания методолгии различных дисципин. Несмотря на все многоообразие этих способов, в разрезе постмодерниского дискурса права известные философы права Ост и ван де Керхове сводят всевозможные способы к трем типам "скрещивания" анализа чисто юридических явлений с изучением метаюридических и инфраюридических феноменов права:
• плюрадисциплинарность – внутри одной и той же дисциплины наличиствует, наряду с комплеском "коренных" дискурсов, множество дискурсов, новых точек зрения на объект исследования этой дисциплины, научная мотивация которых черпается из инфраюридических (внеправовых) областей знания. Бесспорно, под этого определение лучше всего подходит постмодернисткая философия права, особенно концепция "мультилегализма", предложенная в 1998 году французом Этьенном Ле Руа. Корни этой теории простираются за пределы рамок сферы правовых наук, выходяя на рубежи системной теории, постмодернистской идеи плюрализма дискурсов (ср. "полифонию", диалогизм Бахтина и развитие его идей в трудах французских постструктуралистов), юридической антропологии и социологии П. Бурдьё. [2] Кроме того, Этьенн Ле Руа вполне в постмодернистском духе пытается свести к нулю элемент статики в анализе динамических аспектов права, подчеркивая текучесть права.
• интердисциплинарность – в рамках интердисциплинарного анализа объяснение правовых понятий и явлений с внутренней позиции чисто правовых наук дополняется привлечением выкладок, концепций и эмпирического материала т. н. "внешних", неюридических наук. Классическим примером служит социология права, где кроме чисто эмпирических исследований законодательной деятельности, существенным весом обладает теоретическое осмысление этих исследований (например, Хенн Кяярик в своих работах (Käärik2000,2001) анализирует механизмы законодательства с позиций системной теории автопоезиса Варела, Матурана, Луманна, Тойбнера). В историческом аспекте, интердисциплинарный метод частично позволяет проанализировать кризис правового модернизма и переход к постмодернизму, сопоставляя кризис права с общим коллапсом модернисткой науки, приведшему к возникновению теории относительности Эйнштейна, принципа неопределенности Гейзенберга, теоремы незавершенности К. Гёделя, концепции диссипативных структур Пригожина, уже неоднократно упомянутой теории автопоэзиса Варела и Матурана, идеи имплицитного порядка Бома.
• трансдисциплинарность – понятия и явления, изучаемые одной наукой переносятся в сферу другой науки, где они благодаря переосмыслению получают новое значения. Например, семиотика права описывает типичные правовые явления – нормы, запреты, дозволения, правовой кодекс – исходя из научного контекста семиотики. Поэтому понятия права в семиотческом свете видоизменяются, преобразуясь в знаковые системы или просто знаки. В качестве примера можно привести понятие трансформации, понимаемое по-разному семиотками права и юристами. Обратным примером является перенесение постмодернистских клише типа "смерть субъекта" и "смерть автора" в теоретический аппарат правовых наук (например, науки о авторском праве).
Франсуа Ост и Мишель ван де Керхове справедливо отмечают, что сочетание приемов, характерных для интердисциплинарного, трансдисциплинарного и плюридисциплинарного изучения права высвобождает универсальные структуры значения и открывает дорогу для взгляда на право со стороны, взгляда, свободного от влияния правовой догматики. Этот взгляд присущ и семиотике права, которая широко использует, комбинирует и заимстует приемы других наук.
Стоит начать с того, что перенесение понятий, присущих философскому понятию "постмодернизма" на материю права – задача не из легких, поскольку следует учитывать особенную специфику юридического. Во-первых, ключевые условия и характеристики постмодернизма воспринимаются сквозь призму модернизма, причем многое, как уже было сказано, зависит от того, что понимают под постмодернизмом – логическое отрицание отрицание или дальнейшую эволюцию модернизма.
Дихотомию "постмодернизм-модернизм" естественным образом дополняет и развивает набор понятий "структурализм-постструктурализм", особенно если учесть ярко выраженные французские коннотации этих понятий. Поэтому нужно задуматься над тем, если в праве столь же эксплицитно выраженные, антагонистические, но в то же время взаимодополняющие "течения мысли". При беглом взгляде на теорию права, в глаза бросается очевидная оппозиция понятий позитивизма и т. н. школы "натурального права". Несмотря на то, что позитивизм и естественное право являются основными водоразделами теории права, оппозиция позтивизма и натурализма, безусловно, это разделения несколько иного рода, нежели модернизм-постмодернизм. Гораздо более уместной аналогией разделения на постмодернизм и модернизмом можно считать дихотомию "позитивизм"/ "постпозитивизм", поскольку последний, вполне в духе традиции соссюровской семиологии, склонен исходить из посылки, что центральное место в объяснении права должно принадлежать лингвистическим теориям. Язык-основа познания права, поэтому юридические факты не могут существовать вне юридического языка. Во-вторых, юридический постпозитивизм опирается на идею рационального дискурса, тщательно и бережно отбирая крупицы рационального в юридическом дискурсе. Наконец, последователи идей постпозитивизма при анализе языка правовых текстов придерживаются герменевтических стандартов. Однако даже эта аналогия в известной мере условна, поскольку в поспозитивизме видят прежде всего развитие лингвистического позитивизма (преимущественно в его витгенштейновской трактовке), а не отказ от фундаментальной традиции юридического позитивзма. Очевидно, что подобное восприятие отнюдь не равнозначно видению постмодернизма как диалектического преодаления, отрицания проекта модернизма.
В достоверности этого умозаключения можно убедиться на примере современного осмысления диспута между двумя философами права, а именно, между Г. Л. А. Хартом и Р. Дворкиным. Безусловно то, что Харт атаковал "истинный юридический позитивизм", особенно в связи с разделением морали и права в учении довоенной позитивстской философии права (Hart1980:828). Подобные воззрения Харта позволили некоторым американским ученым усмотреть в Харте первого "постмодерниста от права". Но ведь зачастую таковым традиционно считается и Рональд Дворкин, главный оппонент Дворкина в споре о возможности существования универсального "права на моральную свободу" (Dworkin1980), права, свободного от утилитарного контекста и позитивисткой оболочки. Сомневаясь в актуальности утилитаристского наследия Бентама и Миля, Дворкин тем самым отрекается от "священной коровы" юридического позитивизма, т. е. представления о праве как о средстве достижения максимальной пользы. В этом смысле он не только постпозитивист, но и антипозитивист. Поэтому, те люди, которые видят в Дворкине постмодерниста, настаивают на том, что учение Харта – по своей сути ревизионистский позитивизм, "мягкий позитивизм", который многие, пользуясь избитым ярлыком "пост", именуют "постпозитивзмом" [3] (в их числе Б. С. Джексон (Jackson 1991)).
Однако исходя из элементарных правил логики, всякое отождествление между двумя магистральными парадигмами современной философии права (позитивизмØнатурализм, модернизмØпостмодернизм) окажется поспешным. Слишком неопределенно отношение меду позитивизмом (даже и в его смягченной форме) и постмодернизмом -явлением, чужеродным сточки зрения права; кроме того, разделение на позитивное право и право натуральное появилось задолго до популярной пары "модернизм-постмодернизм". Кроме того, причисляя столпов теоретической юриспруденции к той или иной парадигме, не стоит забывать о том, что взгляды многих из них нередко менялись коренным образом. Поэтому разумнее было бы говорить лишь о том или ином периоде акдемической деятельности конкретного ученого.
Тут дело в том, что понятие постмодернисткого немыслимо без концепции "модернистского". Самый простой путь самоопределения постмодернистской юриспруденции состоит в отмеживании от модернистских традиций правоведения. Позитивизм и натурализм – это две стороны одной медали: несмотря на свой антагонизм, внешне взаимопротивоположенные тезисы позитивизма (positivisme juridique) и натурализма (jurisnaturalisme) дополняют друг друга, образуя вместе единое целое. Позитивистом может считатся любой исследователь права, придерживающийся эмпирического подхода, даже если в основе его эмпирического анализа лежат понятия, заимствованные из арсенала натурального права (например, права человека) (Grzergorczyk, Michaut, Troper1993:27-28). Позитивисты отрицают классическую онтологию права (оппозицию "должного"-"сущего") и классическую эпистемологию (тезис позитивиста – "реальность непознаваема"). Правовой позитивзм отказывается и от онтологической перспективы метода естественных наук, поскольку в правовых терминах онтологический объект изучения естествееных наук нельзя верифицировать.
Например, констатирование смерти – это описание, медицинский факт насупления смерти. Использовать правовую терминологию при описании чисто медицинского факта было бы в высшей степени нелепо. Право интересует либо причны смерти (в случае насильственного лишения жизни), либо её последствия (утрата правоспосбности и правосубъектности). Наконец, позитвизм не признает классического разделения теории и практики, размеживание права и науки о праве, и объективистскую аксиологию.
Благодаря своему неприятию многих философских понятий, позитивсткий метод обретает "научность", но в контексте позитвистской традиции права это всего лишь синоним юридической точности. В контексте же семиотики права, вечный спор между сторонниками естественного права и позитивистами маркирует диллему разделения естественного (или же инвариантного) и возможного (вариативного) внутри правовой культуры (Jackson1987). Бернард С. Джексон, будучи примерным последователем А. Греймас, безоговорочно принимает идею последнего о существовании естественных, универсальных инвариантов структур значения и переносит эти универсалии в сферу права (Jackson 1985). В структуре естественного права переплетены самые фундаментальные понятия, которые в том или ином виде можно найти практически во всех правовых культурах. Эти понятия практически не меняются в течении времени; позитивное право (читай:действующее право) всегда синхронично.
Благодаря разнообразию вариантов техники эмпирического анализа права, элементы позитивистского измерения есть в любом из современных господствующих направлении правовой мысли, поскольку разделяют один и тот же набор позитивстских методологий, т. н. "программу юридического позитвизма". Необходимость демаркации областей изучения позитивистской науки о праве и семиотики обусловлена еще и критикой позитивисткой модели семиотики права, предложенной Б. С. Джексоном. Алан Хант в своей критической статье "Legal Positivism and Positivist Semiotics: Old Wine in New Bottles?" приходит к выводу, что семиотика права Бернарда Джексона имеет большее сродство с позитивисткой традицией, чем с постмодернизмом (Hunt 1986). Впрочем, по мнению Ханта, другие семиотические традиции изучения права, особенно американская семиотика права, вполне совместимы с реалистическим, критическим подходом к праву. Сам Джексон признает это, но "оправдывает" позитивизм своего метода существенным аргументом – правовой позитивизм вставит во главу угла правовой текст. В другом месте (Jackson 1991:175) английский исследователь замечает, что семиотика права носит позитивистский характер лишь в части методологии; что касется эпистемологии и гносеологии семиотики права, то насчет их характера Джексон категоричен – семиотика права пользуется натуралистической эпистемологией и реалистической онтологией.
Другой критик семиотики права Питер Гудрич гораздо радикальнее: по его мнению, вся семиотика права является позитивисткой (Goodrich 1987), поскольку, также как и позитивсткая филсофия, концентрирует внимание на использовании особого риторического кода, завуалированого в тексте права. Только, если позитивист спекулирует на правовые темы, искуссно используя технику юридической герменевтики и экзегезиса, то семиотик права идет дальше проникая в глубину "текстиру" текста. В месте с тем, как считает Гудрич, нельзя забывать о том, что семиотика права по сравнению с правовым позитивизмом – более абстрактный, формальный метаязык. Формализм семиотического языка описания права становится очевидным, если принять во внимание формальное, зачастую квази-логическое отображение универсальных структур значения. Если принять это утверждение на веру, тогда невольно возникнет противоречие между сутью метода семиотики права и общей характеристикой движения критического изучения права. Причина коллизии кроется в отказе школы кртического изучения права признавать формальный аспект права.
Различия между правовым позитивизмом и семиотикой права наиболее очевидны при сопоставлении двух уровней описания права – уровня правовой догматики и формалиэированым уровнем описания права. Основной целью догматического описания права является нахождение правильного теоретичесокого решения правовой проблемы, значение стратегии интерпретации всегда второстепенно; иными словами – правовая догматика телеологична, ориентирована на решение задач. Семиотика, наоборот, уделяет малое внимание содержанию передаваемых по каналам юридической коммуникации сообщений. Поэтому, с семиотической точки зрения, важен не результат коммуникации (приход к консенсусу или же вынесение решения в пользу одной из сторон), а сам процесс коммуникации.
Отступление 3
Позитивистские течения в праве
• юридический волонтаризм (Бентам, Остин, Карре де Мальберг, Кельзен, МакКормик) -позитивсткое измерение этого подхода определяется следущими составляющими: право формируется волей законодателя, правовой аксиомой, потому что существование этой воли недоказуемо. В дополнению к этому, для права более важным является его источник, происхождение, форма права не столь важна, и, в любом случае, вторична. Однозначность позиции этой школы выполняет полезную функцию, поскольку разтмежовывает границы между позитивистским волюнтаризмом и другими течениями, (в том числе, семиотикой права). Для семиотика неприемлимо как утверждение о метафизическом и недоказуемом происхождении права, так и более универсальная концепция единого источника права, поскольку семиотик права ототталкиваются лт более гибкой модели многочисленных источнико права.
• школа юридического экзегезиса (Демоломб) – в основе методологии этого течения лежат позитивистские принципы интерпретации текстов права, однако сам характер отношениея к праву, скорее, схоже с взглядами представителей течения естественного права. Технические приемы правовго экзегезиса, несмотря на правовую специфику, с легкостью укладываются в канны стандартной герменевтики. Семиотика права, так же как и представители школы экзегезиса направляют свои усилия на поиск значения правовых феноменов (прежде всего текста). Их пути расходятся лишь по вопросу границ интерпретациию Экзегет удовлетворяется выяснением первоначального намерения законодателя, в то время как семиотик идет дальше, применяя в ходе анализа наряду с чисто герменевтечиским репертуаром приемов более универсальные кода (в зависимости от того, какую составляющую юридической коммуникации он исследует).
• аналитическая теория права (Юм, Бентам, Харт, Гуастини) – краеугольным камнем этой теории следует признать поиск решения этических проблем в элиминировании языковых каверз и контроверз, связанных с правовыми понятиями. В качестве пояснения можно привести простое правове плонятие "совершение преступления". Аналитика права не интересует, что такое " совершение преступления", поэтому он ставит вопрос другим ребром – что означает слово "совершение" и каким значением обладает юридический термин "преступление". Совершенно ясно, что подобная правовая аналитическая деятельность носит лингвистический оттенок. Дисциплина, изучающая знаковую природу правовой материи, не может пройти мимо столь удобного метода – ведь ее интересут каким образом знак получает свое значение, т. е. механизмы денотации и десигнации. Ясно, что более определенными представляются связи между аналитической теорией права и отражением соссюровской семиологии в семиотике права, по крайней мере, в связи с отношением к языку. Аналитики права воспринимают права опосредовано – через язык
• социологическое течение в праве (Дюркгейм, Эрлих, Гурвич, Петражицки, Паунд).Позитивзм этого метода состоит в привлечении строго научных эмпирических техник анализа права, которое для социолога права редуцируется к продукту исторического развития человечества. Синтез эмпирических исследований (например, организации социального эксперимента или проведения опроса) с теорией социальной и юридичской философии – задача сложная для любого теоретика права, а не только семиотика. И здесь вопрос сттоит не только в востребованости глубокого теоретического осмысления таких зачастую сугубо практических исследований. Уникальную возможность применения семиотики в исследованиях социологов права отметил Доменико Карзо (Carzo 1981, 1986). По мнению Карзо, задача семиотика стоит в анализе дискурсивных стратегией правосознания и способов правовой коммуникации на основе эмпирического материала предоставляемого социологией права.
• юридический реализм (Холмс, Лльюэлин, Коэн, Корбин, Росс, Лундстед) -американский реализм можно признать позитвистским в том смысле, что он изучает реальную, практическую деятельность судебных органов, признавая то, что именно судья, магистрат создает право. Позитвизм скандинавского реализма еще более очевиден, ведь скандинавские реалисты одназначно подчеркивают значимость научность методов изучения права и тем самым обнаруживают склонность к эмпирической сотороне понимания права. Влияние реалистического подхода на семиотику права ощутимо в плане онтологии (онтология семиотики права близка к реализму).
• марксистский позитивизм (Маркс, Энгельс, Райзнер, Реннер, Пашуканис, Стоянович, Шабо) -исторически сложилось так, что начиная с 50-ых годов под соусом марксистской теории права юристам преподавался адаптированый нормативизм (в его кельзеанской трактовке). В Эстонии развитию подобной ситуации способствовало ещ еще тем, что многие из эстонских юристов, которые благодаря влиянию А.-Т. Климанна, были воспитаны в духе чистой теории права Кельзена, остались преподовать в Тартуском университете и после установления советской власти. В их числе стоит упомянуть И. Ребане, Э. Илуса, Й. Мялля и др. В их научном наследии заметна тенденция к маскировке кельзенианства под марксизм, что во многом было вызвано политической конъюктурой той эпохи. Скрытый семиотический фон марксисткого позитивзма идентичен семиотическому обрамлению нормативных теорий