Семиотическое исследование права в контексте постмодернизма - Вадим Веренич 3 стр.


• нормативизм (Кельзен, Опалек) -несмотря на то, что Кельзен признается прототипом, эталоном позитивзма в юридической теоррии, многогранность и абстрактность многих его тезисов не позволяет свести его взгляды к единому позитивсткому знаменателю. Во многом потому, что порой у Кельзена право выступает как, самодостаточный автономный объект, который существует независимо от правовой науки. В других местах, Кельзен противоречит сам себе, утверждая, что правовая наука -юриспруденция – конструирует право как объект совего изучения.

• инстуциональные теории права (Ориу, МакКормик, Вайнбергер). Апологеты этой ветви позитвисткой традиции подчеркивают кристализацию права в суверенный институт, выделяя его в самостоятельный и равноправный институт, фигурирующего в контексте социально значимых действий и поступков (Weinberger1991:192). Тем самым право как бы отделяется от других социальных институтов – прежде всего языка. Перефразируя сказаное в канве семиотической мысли, можно отметить, что выделение права в практически автономной институт фактически равнозначен логическому отрицанию вторично-модулирующего характера права по отношению к языку. (различие между правом и наукой о праве).

• постпозитивизм (Аарнио, Алекси, Печеник) – ключевые тезисы этой школы великолепно смотрятся под семиотическим углом – ведь основное внимание постпозитвистами уделяется изучении язковых элементов теоретической программы права, рассматриваемых в контексте юридической аргументации (Aarnio1996).Стоит отметить, что в широком научном плане, постпозитивизм выгодно отличается на фоне других позитивистских парадигм, поскольку претендует на логически полноценное, законченное описание права, которое достигается благодаря использованию универсальных герменевтических приемовю Постпозимтивисты пытаются выйти за рамки тесных границ юриспруденции и отправится в исследованиие правовой terra incognita.

Очевидно, что при описании правового позитвизма традиционно прежде всего начинают с тех тезисов, которые, представляя собой своего рода межевые столбы, позволяют отделить одну позитивистскую школу правовой теории от другой. Поэтому, в целях ознакомления с водоразделами юридического позитивизма, чуть ниже приведен перечень ядро тезисов позитивизма, которое делает возможным определить специфику конкретного направления юридического позитивизм. Безусловно, почти все позитивисткие школы имеют что-то общее с семиотикой права, но ничуть не меньше и отличий: по болшей части, это вызвано тем, что почти все школы семиотики права разделяют позитивисткую методологию.

С семиотической точки зрения, эти тезисы отражает инварианты универсальных структур правового знания, столпы правовой теории. Определяя свое отношение к ним, правовая семиотика одновременно определяет свое место на стыке систем юридических дисциплин и семиотики.

Право определяется волей индивида (будь-то один человек, или же коллективный орган, обладающий представительным мандатом). Самая ранняя позитвистская концепция, исторически возникшая в качестве противовеса доктрине сторонников естественного права о божественном происхождении права. В потверждении этого, можно привести цитируемое А. Ф. Арно (Arnaud 1973:44) высказывание одного из ранних позитивистов, автора французского гражданского кодекса, Порталиса, о том, что в праве все связанное с определнием, объяснением, доктриной имеет в качестве своей отправной точки науку. Остальное, определяемое как повеление, диспозиция в узком смысле этого слова, исходит из законов, которые в свою очередь появляются на свет благодаря волеизъявлению законодателя.

На практике этот тезис едва ли выдерживает критику, поскольку в сложных условиях современного общества происходит передача, или как говорят юристы, делегирование мандата законодательному органу. Очевидно, что одного мандата недостаточно, однако ученые – классичесикие позитивисты – расходятся в своих взглядах на те факторы, которые дополняют передачу мандата. Одни указывают на необходимость суверенного статутса обладателя мандата, другие признание правоспособности, выраженное в иерархически вышестоящей норме. В последнее время вопрос передачи мандата в теории права увязывется с понятием законодательной компетенции, юридическое понятие, в чем-то аналогичное лингвистическому понятию "языковой компетенции", введеного в научный оборот Ноамом Хомским. Комбинация этих понятий и перенос их в сферу изучения дискурсивной деятельности, позволяет говорить о дискурсивных полномочиях законодателя, которые распостраняются на определенную общность людей, или, "семиотическую группу" (см. Conklin 1998). Семиотический взгляд на волевые аспекты механики законодательной деятельности получил освещение в сборнике, выпущенного под редакцией Ханнеке ван Шоотен, "Семиотика и закондательство. Юридические, институциональные и социологические перспективы". Начиная собщих вопросов использования законодательства в качестве инструмента политики современного западного общестав, голландская иследовательница переходит затем к рассмотрению проблем, возникающих всвязи с применением закона и его эффективностью (главным образом затрагиваются экономический аспект и уменьшение эффективности инструментального законодательства). Однако самая ценная для семиотики права часть работы связанна с теоретическим измерением упомянутых проблем. Близость современных теорий законодательной деятельности и метаязыка семиотики права во многом обязана фокусировке внимания на коммуникативных аспектах направляющей линии (неудачный перевод английского steering content ) законодательства.

Ханнеке ван Шоотен ограничивает теоретические рамки рассмотрения вопроса тремя взаимодополняющими теориями – теорей автопоэзиса в редакции Гюнтера Тойбнера, Dreistufen-Hypothese (теория трех уровней) Адама Подгурецкого и теорией "полуавтономных социальных полей" Мура. Все три теории в той или иной степени исходят из коммуникативного контекста легислативной деятельности. Если Тойбнер характеризует появление нового типа права, т. н. "рефлексивного права" как реакцию на кризис инструментального законодательства "государства благосостояния", то согласно постулату Подгурецкого, каждая норма проходит три фильтра – первый на уровне индивидуального поведения, второй на уровне группы, и третий в маштабах всей правовой системы. Третья теория антрополога Мура пытается объяснить саморегулирующую деятельность формальных и неформальных групп, а также пути проникновения и способы взаимодействия (например, поиск каналов влияния) спонтано возникающих групповых правил с официальным правом. По мнению ван Шоотен, недостатком упомянутых концепций служит пренебрежение вопросом легитимности законодательства. Комбинируя семиотическую конструкцию "диалогических структур" и коммуникативную модель Виттевина, ван Шоотен воздает должное роли легитимности (законности) в контексте законодательства. В результате синтеза, на свет появляется семиотическая структура "диалогической легитимности", включающая в себя двухступенчатую модель законотворчества. Начальная ступень модель охватывает законотворчество легислативного органа, последующая – повседневную правоприменительную деятельность "пользователей" нормативного акта. Юридические правила (нормы и принципы) приобритают своё конечное значение на втором уровне, лишь в процессе синхронического интерпретации, т. е. процессе использования, применения и следования этим правилам. Синхроническое толкование законов позволяет идти в ногоу со временем, трансформируя устаревшее положение закона в духе подгонки этого положения к с текущими стандартами общественной жизни. Диалогизм коммуникации повышает приспособляемость права и его отдачу, эффективность. Семиотическую базу теории диалогической легитимности можно обнаружить в более ранних трудах Роберты Кевелсон (Kevelson 1981). В частности, в своей рецензии на книгу Лоуренса М. Фридманна "Правовая система в перспективе социальной науки", Кевелсон проводит интересные параллели между идеями Фридмана, с одной стороны, и семиотическими концепциями Мукаржовского и Пирса, с другой. Например, при описании противоречий между формальной и неформальной легитимностью в структуре правовой системы, отмечается, что явление, подобное противопоставлению структур юридического дискурса, было уже описано Яном Мукаржовским на примере эстетических текстов. Мукаржовский делает вывод о необходимости диалектического противостояния монологических и диалогических структур. Этот вид противостояния, оппозиции знаменует собой "семантическое видоизмение", которое служит предпосылкой возникновения новых рем или пирсовских " legisigns ". Затем профессор Кевелсон объясняет, что конфликт между социальными группами и способами убеждения влечет за собой появление правовых норм и процессов (Kevelson 1981:188). Чуть дальше социальный конфликт объясняется уже сквозь призму семиотике Пирса; этот конфликт происходит на уровне Вторичности, уровне реального бытия. На уровне Третичности появляются юридически релевантные знаки, которые направляют конкретными правовыми процессами. В отличие от юридических знаков, типичными примерами спонтано возникающих знаков Первичности Кевелсон считает деятельность анархистов, сектантов, диссидентов, общественных активистов. С точки зрения семиотики права, знаки Первичности – потенциальные знаки, знаки в своем становлении и развитии – олицетворяют новые, непризнанные идеи, концепции, принципы и правила поведения, которые в будущем станут знаками – законами, постановлениями, решениями и т. д.

Представитель другой школы семиотики права, Б. С. Джексон, отмечает, что изучение практики законодательства под углом зрения прагматики правового языка делает еще более наглядным расхождение между различными "семиотическими группами" (Jackson1997b). Семиотичекая группа – термин Греймаса, которым Джексон замеаняет избитое, тавталогическое, и по-разному понимаемое выражение "правовая система" или "подсистема права". Проблема семиотики законодательной деятельности охватывает кроме изучения способов и каналов передачи коммуникативной составляющей законодательства, анализ кодов, описывающих статус, качество и действие закондательства (Jackson1997a). Перечисленные атрибуты легислативной деятельности кроются не в правовом статуте (его тексте, семантике), а скорее в прагматике, то есть, в использовании законодельства.

Источники права можно определить – понимание этого тезиса во многом зависит от того, какую позицию занимает исследователь в отношении предыдущего положения (волеизъявление человека как основа права). Причина этого заключается в том, что материальная основа формального источника права – это волевой акт носителя законодательной власти, лица или органа, обладающего компетенцией "говорить закон". В этом пункте тезиса намечается линия расхождения двух традиций позитивизма – теми учеными, которые считают единственным материальной основой формальных источников волю суверена и теми, кто следуя Кельзену, не признает различия между созданием и применением права [4], приравнивая тем самым судью к законодателю. Кроме того, течение реалистов вообще отрицает значение фигуры законодателя, выдвигая на роль истинного законотворца судью.

Что касается перечня источников права, то он может быть весьма впечетляющим, включая кроме позитивстских источников прав источники, характерные для естественного права. Механизм создания каталога (или пирамиды) источников права иллюстрируют материалы, использованые при создании французского гражданского кодекса (в частности т. н. "проект восьмого года" Порталиса). Французский семиотик права и структуралист Андре-Жан Арно видоизменил изначальную форму каталога, опираясь главным образом на структуралистские приемы Клода Леви-Стросса (Arnaud 1973:31-33). Используя структуралистский метод, Андре-Жан Арно предложил три главных режима противопоставлений, вовлечённых в классификацию Порталиса: ["свое (свое право) -чужое (международное право) ", "писаное правило – устная традиция (обычай) ", "позитивное (вариант, приходящее) – естественное (инвариантный, универсальное, неменяющееся) "

свое – чужое

позитивное – естественное

устное – письменное

Эта первичная классификация легла затем в основу почти всех позитивистких классификаций источников права, не меняясь в течении долгого времени. С возникновением постпозитивизма позитивисткий перечень источников права существенно расширился, из-за того, что постпозитивзсты развили понятияе правового источника, выделив несколько значений этого термина. В самом широком смысле понятие источника права охватывает не только классические юридические источники (писаные законы, устный юридический фольклор, обычаи, аргументы естественного права и т. д.), но также чисто языковые аспекты – семантическое, синтаксическое и логическое измерения. К сожалению, за редким исключением (ср. например Aarnio1996:171), в юридической литературе редко упоминается понятие источник права в самом широком значении. Юристы оставляют привилегию спекулирования этим значением философам, языковедам, логикам и семиотикам.

В более узком значении источник права обозначает юридические источники плюс вспомогательные источники права, в роли которых в доктрине постпозитивистов зачастую играют телеологические аргументы, моральные ценности, аналогия, политические аргументы и, безусловно, свою подспудную роль играет идеология. Таким образом, источник права в этом значении включает два разных типа правовых источников – юридические и вспомогательные, которые, пользуясь терминологией Роберта Саммерса, часто называют соответствено авторитетными источниками и существенными источниками.

Наконец самое узкое значение источника права, – это письменный источник, правовой акт, играющий одну из центральных ролей в юридическом дискурсе. В этом значении, источник соотносится с конкретной вещью или документом. Имеется в виду конткретный текст, фиксирующий права и обязанности субъектов конкретного права, причем речь в данном случае может идти как об императивных нормативных актах (нарпимер, о законе), так и о диспозитивных правовых актах (договор, завещаение и т. д.), противопоставленных неписанным нормам гражданского общежития и историческим обычаям.. Будучи фиксирован в письменной форме и воплощаясь в материальную форму, правовой акт представляет интерес в плане использования комбинированных приемов семиотики права и визуальной семиотики. Иначе говоря, форма и реквизиты стандартного правового акта (будь-то реквизиты нормативного текста или образец завещания), стиль и оформление, маркировка, т. н. "знаки подтверждения достовернности" (печати, подпись, отпечатки пальцев, штрихкод) в семиотическом плане юридичеси значимы благодаря своему соответствию определенным критериям, дизайну и стилю. Поэтому можно говорить о визуальных аспектах семиотики права, более того, зачастую вюридической литературе под семиотикой права понимается только визуальный аспект. Кроме того семиотика права, определяя и анализируя визуальные знаковые аспекты соответствия источника права определённым образцам и стандартам, уделяет должное внимание юридическим проблемам фальсификации, подделок, искажения волеизъявления. Умберто Эко в одной из своих работ замечает, что в правовом процессе существует не только возможность последущего изменения без ведома автора первоначального толвокания, но и опасность услышать вовсе не то, что содержалось в подлинном толковании автора. Поэтому в процессуальном законодательстве должны быть фиксированы все способы защиты от возможного подлога (Eco 1992:236). Главный инструмент борьбы против фальсификаторов материальных источников права (письменных текстов и волеизъявлений) – это прежде всего потверждение их подлинности с помощью специальных знаков (подпись, печать). Этимологически происхождение обоих типов "знаков достоверности" восходит к римской традиции использования знаковой формулы [имя + латинский предикат " subscripsi " + оттиск печати]. Римкая практика подтверждения правовой силы договора спомощью условных знаков со временем эволюционировала в создание особого правового института – нотариата. Нотариат появился во Франции середины XV века, когда функция уведомления ( notificatio ) о заключении сделок между частными лицами была возложена на нотариуса, с полномочием использовать печать и свое имя (Fraenkel 1992:93). До революции роль авторского начала в договоре или иньм юрижическом документе была ничтожной – французское правосудие считало действительными только те документы, которыебыли визированы подписью государственного секретаря и скреплены хранителем королевской печати – действовал принцип, "правомочно, только то, что скрепленно печатью короля" (Farge, Foucault 1982:11). Только после революции на первый план вышла собственноручная подпись (Foucault 1971:28). Значение собственноручной подписи с точки зрения семиотики права двояко: в ней переплетаются функции легитимации и индивидуализирования. Подись индивидуализирует текст в том смысле, что отделяет его от ряда подобных ему, шаблонных нормативных и диспозитивных текстов – источников субъективного права, указывая на управомоченного и обязанного субъекта. В этом случе собственоручная подпись или подпись нотариуса подменяет собой механизмы защиты, характерные для атворского права, ведь авторское право не распространяется на источники права. Легитимирующий аспект подписи привязан к юридической фикции парафирования письменного документа – например, договор вступает в силу с момента его подписания. До этого момента, права и обязанности, фиксированные в договоре, висят в воздухе. Подписание договора связывает каждую сторону, лишая её возможности изменить условия или дать их новое истолкование без согласия другой стороны. Связывающая сила договора обладает огромным значением в структуре современного дискурсивного порядка.

Однако современная система вещей вполне допускает наличие сделок, заключаемых в свободной форме, что облегчает использование семиотических приемов в анализе юридического дискурса, так как дискурс становиться менее формальным. В немецком праве таковыми сделками являются договор купли-продажи, договор аренды и трудовой договор. Например, если работодатель не хочет давать работу и не заключает письменный трудовой договор, он может быть связан устным трудовым договором, поскольку в немецком права отсутствует требование заключения договора только в письменной форме. Правовой дискурс, по мере своего развития, избавляется от ритуальных рудиментов, в том числе подписи и объязательной письменной формы.

Назад Дальше