Позитивное право – это эффективное, действующие право. По сути, это одно из самых каверзных положений позитивизма. В то время как позитивисты в целом отождествляют позитвиное право формально законным, "валидным" правом, время от времени в позитивистких компендиумах деляются замечания, что только эффективная норма – действующее право. Противоречие, как говорится, на лицо. Впрочем, в руссом переводе, оно не так бросается вглаза, ведь русскими кальками понятий " valid " и " efficient " являются слова "действующий" и "действенный", разницу медлу которыми, на первый взгляд, трудно выявить. В юридическом языке эти понятия далеко не равнозначны, поэтому для понимания различий необходимо обратиться к исследованию языка права.
Польский философ права Ежи Врублевски первым выделил три значения понятия "валидность права", которые затем были развиты постпозитвистами типа А. Аарнио (см. Aarnio 1996:72). Эти значения можно обозначить как системное (формальное) действие права (легальность, законность), фактическое действие права (тождественно понятию "действенность") и аксилогическое действие права, основаное на морали и ценности (признание нормы, вернее ее легитимности).
Выражение формально "действующее право" имеет явные коннотации с нормативным аспектом права (ср. "норма у, которая действует в отношении ситуации x"). При поиске права юриста прежде всего интересует действующая норма, поэтому формула юридического решения выглядит следущим образом: "казус следует решить, следуя норме y". Вопрос о причине действия той или иной нормы на этом этапе не возникает; норма юридически действут в конкретном сообществе тогда, когда она формально принадлежит иерархии норм и эта нормативная иерархия приведена в соостветствии с конституцией. Уже классический позитивист Ганс Кельзен считал, что корень формального действия права кроется в основной норме, "которая лежит в фундаменте каждой правовой системе" (Murphy, Coleman1990:15). О формальном действии самой базовой нормы как основе системы права можно говорить лишь в том случае, когда дело касается внешних масштабов естественного права: преодаление хаоса, стремление к порядку и универсальному разуму, следование социальным условиям и выполнение моральных обязательств. Ведь моральная "валидность", цитируя Дж. Мёрфи и Дж. Кольман, "это логически необходимое условие действия права" (Murphy, Coleman 1990:15), поскольку моральные критерии естественного права -высший стандарт валидности. Следовательно, если характер базовой нормы соответсвует этим масштабам, то базовая норма формально действует, а значит обладает юридическим значением и весь правопорядок.
Соответственно, понятие "действенное, эффективное право" принадлежит к репертуару эмпирических исследований права (например, "как показывает опыт, норма y оказалась действенной в ситуации y"). Норма эффективна, если члены социума руководствуются этой нормой, независимо от своих мотивов. Если норме не следуют или не применяют, то это либо "мертвое право" ( desuetudo ), либо только лишенная практического значения "буква или фигура закона" (в терминологии Роско Паунда law in books ). В подобных случаях можно говорить не только о ненеэффективности прав, но также и о кризиса признания нормы. Ведь как отмечает Юрген Хабермас, в демократическом обществе члену социума гарантирована дискурсивная возможность критики даже эффективной нормы, что означает возможность консенсуса, признания или непризнания нормы. И это еще не предел. Например, финский теоретик права Илка Нийнилуото, в свою очередь, развенчивает мифологическое убеждение, согласно которму мерилом законности права служат господствующие юридические взгляды. На самом деле эталон законности права – это признание нормы большинством юристов и степень их убежденности в том, что другие член социума тоже признают эту норму и следуют этой норме. Другим типом мерила законности права следует признать готовность признать норму. Признание в этом случае означает готовность возложить на себя обязанности и пользоваться правами, которые содержатся в этой норме.
Переходя к семиотическому освещению вопроса действия и законности права, стоит начать именно с формального действия ("формальной валидности") права. Именно так поступил один из виднейших итальянских семиотиков права Луиджи Феррачоли в своей статье, посвященной семантики теории права. Уже в самом начале статьи, после интерпретации содержания конкретных норм, взятых в качестве примера, Феррачоли намечает четкую грань между понятиями формальной валидности (значимости) грамматических элементов нормы (правовых предложений и слов) и материальной валидностью ("законностью") самой норм. Исходя из этого, валидность нормы есть сумма формальной и материальной валидности; иными словами, содержание термина "валидность нормы" охватывет наряду с нормативным значением, и референты юридических пропозиций. Поэтому значение валидности нормы шире нормативного значения, поэтому значение валидности правовой нормы только в редких случаях идентично нормативному значению. Чаще всего валидность нормы лишь предполагает наличие некоего нормативного значения у формально значимых правовых предложений.
В этом вопросе показательной работой можно считать научный труд другого представителя итальянской аналитической школы права, семиотика Уберто Скарпелли " Что такое юридический позитивизм?" (Scarpelli 1996). Сквозная тема этой монографии, красной нитью проходящая сковзь всю работу – тема разграничения юридической практики и юридической науки – затрагивает и вопрос законности права. Итальянский семиотик права проводит тонкую грань между тремя типами действия права – юридическим действием произвольной нормы, действием нормы конституции и законностью правового порядка. Если действие правовой нормы определяется понятием ситемной валидности (законностью), то во втором случае, в игру вступают понятия понятия нормы и фундаментального принципа (который нельзя смешивать с кельзеновской базовой нормой). Принимая во внимание фундаментальный принцип, провозглашённый Уберто Скарпелли, исследователь вынужден признать, что критерий эффективности не подходит в качестве оценки законности конституции. Семиотическя агрументация этого положения основывается на трехмерной модели семиотики права ([семантика] + [синткатика] + [прагматика]), которую представители итальянской аналитической школы восприняли в качестве исходной точки при анализе правового языка В этом смысле итальянские семиотики права следуют традиции Соссюра и парижской семиологической школы, рассматривая языковые аспекты права сквозь призму соссюровской диады langage (linguaggio) -parole (parola) . Лейтмотив противопоставления абстрактной системы правового языка linguaggio guiridico и конкретного речевого акта parola del discorso guiridico , вкупе с трехплановой моделью семиотики права, позволяет дать ответ на вопрос об оттенках значений слова "валидность" Например, в случае использования понятия "законность", итальянские семиотики права напоминают, что это понятие может принадлежать к разным планам и уровням юридического языка. На деле так и происходит, расхождение между семантическим и прагматическим измерением правового языка, в чем-то аналогичное разграничению полномочий между между компетенцией законодателя и применением права властями, служит ключом к пониманию роли семиотики права в рамках современно правовой теории.
Действительно, в семантическом плане, функция валидности, законности выражается в оценке юридического значения конституциональной нормы, основы законности других норм. Прагматический план, в свою очередь, отражает отличительные особенности семантической и синтактической структуры языка, указывая на конститутивный элемент правового дискурса, который возникает на уровне семантической организации правового языка. Конститутивный элемент определяет характер дискурса, его участников, способы и каналы коммуникации. В нашем примере конститутивным ядром понятия "законности" служит целенаправленная правоприменительная деятельность компетентных органов на основании закона.
Цель этой деятельности состоит в эфективном применении права : успешном решении существующих правовых конфликтов и предотвращение конфликтов, которые могут возникнуть в будущем. Поэтому прагматическое измерение понятие законности имеет другие оттенки, а именно отенки эффективности.
Право подчиняется правилам логики. Хотя большинтсво позитвистов признают существование логического элемента вправе, их отношение к роли и месту логики в праве неоднородно. Образцовый эталон понимания задачи логики права был впервые открыто сформулирован Гегелем – логика предстает неотъемлимой составляющей позитвисткого изучения права, подобно тому как логика является частью других наук, например математики.
Более поздние по времени позитивисты права, говоря о комбинации юриспруденции и логики, в зависимости о преобладания правового или логического начал, провели черту между юридической логикой и логикой права, под которой часто подразумевается классическая дедуктивная логика, вернее, логическая операция "субсумпция" по типу силлогизма. Другие типы логического мышления (индуктивной и абдуктивный) обычно остаются вне сферы внимания юристов, поскольку они не отвечают запросам позитивистов. Ведь для них, логика – инструмент придания прпаву солидного научного веса.
Таким образом, характер логического начала вправе определяется целями, на которое оно ориентировано, – например, на демонстрации логических связей (типа "посылка-вывод") между нормами. Однако, что касается юридической логики, высказывается что неформальная юридическаялогика гораздо важней существующей формальной дедуктивной логики права. К сказанному можно добавить, что, принимая во внимание максимально формализированый вид логических штудий права, огромный массив работ по юридической логиик и логике права частично накрывается семиотической тематикой. Более того, делается справедливый вывод, что часть этих монографий входит в число "главных" текстов семиотики права (Jackson1990:415). Гамма тематики этих работ по логике работа варьируется от дайджеста юридической логики (Kalinowski 1965, Klug 1966, Tammelo 1969), применения модального исчисления (Becker 1952) до логической оценки техники юридической аргументации в праве (Perelman 1966) и деонтической логики (von Wright 1951). Отмечая роль логического изучения права, венгерский логик права Чаба Варга пишет, что "попытки создать модель, которая позволила бы свести применение права к реализации права, привела к логической концепции, которая сужает рамки понятия вынесение юридического решения, приравнивая его к субсумпции. Однако подобный подход отнюдь не не нов; он продолжает традицию рассмотрения правовых вопросов в духе " more geometrico " ("геометрического метода") и универсального матезиса" (Varga 1982:53) [5]. Аналогичная трактовка господствует в определенных юридических кругах и по сей день. Исторические параллели между современной тенденцией к аксиоматизации, т. е. формально-логическому представлению о праве и юриспруденции с одной стороны, и идеей Лейбница о универсальном исчислении идеи, с другой, как говорится, лежат на поверхности. В самом деле, в Европе XVII-XVIII веков распостранилось учение юристов – универсалов, которые трактовали право с сугубо математических позиций калькулизтрования права [6]. Поэтому становится понятным, что самые ранние примера использования принципов логического исчисления в правовой области можно найти уже в трудах Г. В. Лейбница, главным образом в "Dissertatio de conditionibus" и трактате об универсальной науке или философском исчислении [7]. Принцип логического калькулуса как инструмент формализации права во многом созвучен семиотическим принципам формализировани Р. Кевелсон в энциклопедической статье "Право", написанной специально для семиотической энциклопедии, особо выделяет механизмы и модели взаимодействия логики и семиотики внутри права. Оставляя в стороне некоторую конвенциальность анализа пропорционального соотношения элементов семиотики и элементов логики в позитивном праве, представляется возможным противопоставить нерелятивную логику судебного решения релятивной логике семиотики Пирса. В условиях классической юридической логики, ключевыми переменными функции вынесения судебного решения (приговора) окажутся аналогия (в странах англоамериканского права Common Law) и субсумпция (операция, лежащая в основе правоприменительной деятельности в странах континентального права). Следовательно, судебное решение, вынесенноепри помощи аналогической аргументации или субсумпции будет уточнением, детализацией действующего права – в семиотическом контексте действующий закон выполняет функции пирсовского понятия "type". В этом случае юридическая логика выполняет роль синтаксиса – связуещего звена – в структуре формального языка описания права. Юридическая логика "сцепляет" смыслообразующие (семантические) элементы правового дискурса в единое целое.
Что касается функции логического калькулуса, то Роберта Кевелсон, ссылаясь на работу американского логика Дж. Хоровица (Horovitz 1972:49), отмечает, что применение методов современной логики в юриспруденции следует направить в русло "калькулизации", исчисления (Kalkülisierung) существующих систем позитивного права. Несколько лет тому назад среде семиотиков права разгорелся диспут по поводу характера внутренних взаимосвязей препозициональной логики, логического исчисленияи понятия референтности. Ключевая повестка дня этой дискуссии звучит следующим образом – является ли пропозициональная логика точным типом логического исчисления, и если является, то допускает ли этот тип логики возможность индивидуального выбора. Инициатор дискуссии – Бернард С. Джексон – критикуя принятую Нейлом МакКормиком оценку значения нормативного силлогизма в аргументации тка называемых "легких" казусов юридической практики, категорически заявил, что главное отличиие референции от чистой пропозициональной логики заключается в том, что референция, в отличие от пропозициональной логики, предусматривает возможность индивидуального выбора между актами референции (например, акт аскрипции, приписывания вещам языковых понятий). Этот тезис послужил отправной точкой для разделения двух семиотических планов права – семантики и прагматики – причем понятие референции попадает в сферу действия прагматики.
Однако вскоре, в ходе академического обсуждения проблемы, другой семиотик права Джон Туши (Touchie 1997) выдвинул встречный аргумент – допуская свободу выбора способов референции, нельзя отказывать в праве выбора пропозициональной логики, оправдывая это лишь тем, что пропозициональная логика является строго математическим методом, который не оставляет иного выбора, как признать логические правила "игры". По мнению Туши, модель Джексона логически противоречива, ведь исследователь, претендующий на проникновение в область "чистой" грамматики права, не может не подчиняться "правилам игры" в "грамматику права". Со своим уставом в чужой монастырь не ходят.
Вместе с тем, Джон Туши акцентирует внимание на очевидный факт: количество альтернатив, необходимых для осуществления актов референции, уменьшается пропорционально увелечению степени точности языка. Поэтому хрестоматийные "легкие" случаи в судебной практике и т. н. "типичные ситуации" в повседневной жизни фактически элиминируют возможность переключения между альтернативными вариантами. Ведь решение типовой бытовой ситуации или "легкого" заурядного правового спора тривиально и эта тривиальность исключает саму возможность использования "запасных" альтернатив.
Апология чисто логического характера пропозиционального исчисления, содержится в ответной статье Бернарда С. Джексона (Jackson1998), статьях Брюса Арриго (Arrigo1998) и Марио Иори (Jori1998) зашищая свои взгляды, в ответ на требование следовать логическим правилам "грамматики" права, отсылает к одной из самых популярных концепций в семиотики права – приспособленного к анализу права варианту генеративной грамматики Ноама Хомского. Действительно, в этом случае аналогии напрашиваются сами собой – разделение речевой компетенции ( competence ) и реального языкового применения речевой компетенции ( performance ) чем-то напоминает соотношение логики как формальной системы и прагматическим использованием этой системы логики при принятии решений.
Своего пика дебат достиг в 1998, когда проблеме пропозициональной логики и референции был посвящен специальный выпуск главного печатного форума семиотиков права International Journal for the Semiotics of Law. В вступительной статье к этому выпуску, главный редактор Д. Милованович отмечает то огромное влияние, которое оказывают вопросы референтности и пропозициональной логики на принятие решений (Milovanovich 1998). Более того, определение характера пропозициональной логики способствует выяснению характера самой семиотики права. Факт отождествления чистой пропозициональной логики и строго логического исчисления формализованой модели заставляет задуматься, стоит ли вообще использовать выражение "судебное решение". В противном случае, если премизы пропорциональной логики будут рассматриваться как энтимемы, а юридические конструкции выступят в качестве переменных в семиотической матрице права. Кроме того, нельзя не учитывать факт того, что судебное решение или административное решение в семиотическом плане безусловно являются семиотически значимыми конструкциями. Эти конструкции возникают на стыке произвольной игры смысловых значений и обычно скрытых нарративных структур. Брюс Арриго предлагает интересную интерпретацию характера референции и пропозициональной логики, у истоков которой лежит лакановская традиция структурализма (Arrigo 1998). Отличительные черты референциального акта аскрипции освещаются сквозь призму психологическо-семиотического обрамления проблематики пропозициональной логики. С этой точки зрения, анализ феномен а аскрипции включает три операции:приведение в действие лингвистически ориентированных систем, процесс опровержения утверждаений, претедующих на правдивость, как акт убеждения. Наконец, процесс дискурсивного оформления речевых актов в структуре лингвистически ориентированой системы.
Особую нишу в логических исследованиях права занимают деонтическая логика "долженствования" и логику норм Г. Х. фон Вригта. По сути, специфика логики нормы сводится к разграничении двух уровней логического понимания характера нормы – дескриптивного и формального. По мнению профессора Кевелсон (Kevelson 1986:441) в семиотическом ракурсе интерес представляет описательный, дескриптивный уровень, а точнее лежащая в его основе деонтическая структура, состоящая из шести элементов: характер нормы, содержание, условия применения, носитель власти, субьект и руководство к применению нормы. Формальный уровень понятия нормы представляет собой логическую форму. Вышеупомянутая деонтическая структура не может рассматриваться отдельно от логического описания правовых знаков и знаковых отношений между элементами этой структуры (von Wright 1957,1963,1964).